La Directiva (UE) 2019/2121. Aspectos generales y estructura común para las operaciones transfronterizas
Antecedentes
En la entrada de este blog del pasado día 8 de octubre de 2019 -titulada “Fusiones y concentraciones transfronterizas de sociedades: teoría y práctica: Conferencia en las Jornadas de Valencia el 3 de octubre de 2019”– dábamos cuenta de las novedades acaecidas en la primera década de vigencia de nuestra LME (2009-2019) tanto en el Derecho de sociedades europeo como en el español. En particular, señalábamos cómo, en el Derecho de la UE el régimen de las fusiones transfronterizas había sido modificado por la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades que -en el capítulo II de su título II (art.118 y ss.)- regula el régimen de las fusiones transfronterizas de sociedades de capital.
En relación con este cambio, llamábamos la atención: por una parte, sobre la modificación de esta Directiva (UE) 2017/1132 -en cuanto a la digitalización y los procedimientos en línea- por la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades (de la que se puede encontrar referencia en la entrada de este blog de 16.07.2019 sobre la “Digitalización de las sociedades europeas: Directiva (UE) 2019/1151”); y, por otra parte, de la pendencia de modificación de esta Directiva (UE) 2017/1132 respecto de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de abril de 2018 sobre las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
La Directiva (UE) 2019/2121 sobre las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. Aspectos generales
Pues bien, en el DOUE del pasado 12.12.2019 (pág. L 321/1 y ss.) se ha publicado la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
Técnica normativa
Es importante comenzar recordando que será la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (versión codificada) (DO L 169 de 30.6.2017) la que seguirá estableciendo el régimen jurídico de las operaciones transfronterizas -tal y como ha quedado redactado por la Directiva (UE) 2019/2121– integrándolo en el contexto del Derecho de sociedades.
Objetivos
Cuatro son los objetivos de las modificaciones que introduce esta Directiva (UE) 2019/2121 en la Directiva (UE) 2017/1132:
a) Adaptar el régimen de las fusiones transfronterizas que, si bien supuso en su momento un hito en la mejora del funcionamiento del mercado interior para las sociedades y empresas y su ejercicio de la libertad de establecimiento; su evaluación demuestra que necesitan ser modificadas.
b) Ampliar las operaciones transfronterizas armonizadas para abarcar las transformaciones y escisiones transfronterizas, puesto que la Directiva (UE) 2017/1132 contiene únicamente normas relativas a las escisiones nacionales de sociedades anónimas (Considerando 1).
c) Incentivar las operaciones transfronterizas armonizadas porque “las novedades en la jurisprudencia han abierto nuevas oportunidades para las sociedades en el mercado interior con el fin de fomentar el crecimiento económico, la competencia efectiva y la productividad” (Considerando 4).
d) Incorporar al Derecho societario los nuevos objetivos de la integración europea, como la protección social o el fomento del diálogo social de tal manera que “los derechos de las sociedades a realizar transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas deben ir de la mano y estar debidamente equilibrados con la protección de los trabajadores, los acreedores y los socios” (Considerando 4).
Transposición y evaluación
Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva a más tardar el 31 de enero de 2023; informando de ello inmediatamente a la Comisión (art.3).
La Comisión llevará a cabo una evaluación de la Directiva, incluyendo una evaluación de la aplicación de las disposiciones relativas a la información, la consulta y la participación del trabajador en el marco de las operaciones transfronterizas, en particular una evaluación de las normas relativas al número de representantes en el órgano de administración de la sociedad resultante de la operación transfronteriza, y de la eficacia de las salvaguardias relativas a las negociaciones sobre los derechos de participación de los trabajadores teniendo en cuenta el carácter dinámico de las sociedades que se desarrollan a nivel transfronterizo. A resultas de dicha evaluación, la Comisión deberá presentar -no más tarde del 1 de febrero de 2027– un informe al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre dicha evaluación, “teniendo particularmente en cuenta la posible necesidad de introducir en el Derecho de la Unión un marco armonizado sobre la representación de los trabajadores en el órgano de administración, acompañado, en su caso, de una propuesta legislativa” (art.4).
Ubicación
Esta Directiva (UE) 2019/2121 se ubica en una posición de neutralidad dentro del contexto del Derecho de la UE en el sentido de que no afecta a las disposiciones legales o administrativas del Derecho nacional en materia de impuestos de los Estados miembros o sus subdivisiones territoriales y administrativas, incluidas las que atañen al cumplimiento de normas fiscales en las operaciones transfronterizas; se entiende sin perjuicio de las Directivas fiscales 2009/133/CE, (UE) 2015/2376, (UE) 2016/881, (UE) 2016/1164 y (UE) 2018/822 ; se entiende sin perjuicio de las disposiciones de la Directiva (UE) 2015/849 sobre el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; no afecta al Derecho de la Unión en materia de transparencia y derechos de los accionistas de sociedades cotizadas ni de los intermediarios de crédito y otras empresas financieras; y tampoco afecta a la Directiva 98/59/CE del Consejo, a la Directiva 2001/23/CE, a la Directiva 2002/14/CE ni a la Directiva 2009/38/CE sobre los derechos de información y participación de los trabajadores (Considerandos 26 y 53 a 57).
Una estructura común para las operaciones transfronterizas
La principal novedad que aporta esta Directiva (UE) 2019/2121 -desde el punto de vista lógico-jurídico- consiste en la estructura análoga que, a modo de mínimo común denominador, establece para las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (denominadas conjuntamente «operaciones transfronterizas») lo cual resulta especialmente necesario ante su complejidad y la multitud de intereses en juego que exigen proporcionar seguridad jurídica a los operadores económicos. De tal manera que, según veremos en la próxima entrada de este blog, dicha estructura se va replicando -cual plantilla compartida- en cada tipo de operación transfronteriza, con las necesarias adaptaciones a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
Aquella estructura común para las operaciones transfronterizas se integra por dos tipos de elementos:
El procedimiento trifásico
Por una parte, el procedimiento análogo trifásico integrado por las tres etapas siguientes:
a) La etapa preparatoria que, a su vez, se manifiesta a través de los tres documentos siguientes:
a.1) El proyecto de la operación propuesta que las sociedades intervinientes deben elaborar y publicar y que debe contener la información más importante al respecto (como mínimo, la forma jurídica prevista para la sociedad o las sociedades resultantes, el instrumento de constitución en su caso, los estatutos, el calendario indicativo propuesto para la operación y los detalles de cualesquiera garantías ofrecidas a los socios y los acreedores), para que los intereses legítimos de todas las partes interesadas se tengan en cuenta en los procedimientos a los que está sujeta una operación transfronteriza. En particular, el órgano de administración o de dirección deberá incluir en la decisión relativa al proyecto de operación transfronteriza a los representantes de los trabajadores en los órganos de dirección, cuando así esté previsto en el Derecho nacional o conforme a la práctica nacional (Considerando 12).
a.2) El informe que la sociedad que lleve a cabo la operación transfronteriza ha de elaborar para informar a sus socios y trabajadores. En general, el contenido mínimo de este informe debe explicar y justificar los aspectos jurídicos y económicos de la operación transfronteriza propuesta y las consecuencias de tal operación para los trabajadores. En particular, el informe tiene que explicar las consecuencias de la operación transfronteriza en lo que respecta a la actividad futura de la sociedad, incluidas sus filiales; con especial referencia los tres colectivos de sujetos afectados: Los socios, indicando los recursos a su disposición, en especial, información sobre su derecho a separarse de la sociedad; los trabajadores, explicando las consecuencias de la operación transfronteriza propuesta para su situación laboral y aclarando, en particular, si se produciría algún cambio sustancial en las condiciones de trabajo establecidas en las leyes, los convenios colectivos o los convenios colectivos transnacionales, y en los centros de actividad de la sociedad, como la ubicación de la sede social (Considerando 13).
a.3) El certificado previo a la operación que las autoridades competentes de los Estados miembros de la sociedad o las sociedades que llevan a cabo la operación transfronteriza -que podrán ser órganos jurisdiccionales, notarios u otras autoridades, una administración tributaria o una autoridad en el ámbito de los servicios financiero- deben estar facultadas para expedir al objeto de garantizar un reparto adecuado de tareas entre los Estados miembros y un control ex ante eficiente y eficaz de las operaciones transfronterizas. Adviértase que las autoridades competentes de los Estados miembros de la sociedad o las sociedades que resulten de la operación transfronteriza no deben estar facultadas para aprobar la operación transfronteriza sin tal certificado (Considerandos 33 y 34).
b) La etapa decisoria que se manifiesta en el acuerdo que la junta general de los socios de la sociedad o sociedades deben adoptar sobre la base del proyecto y de los informes para decidir si procede aprobar o no tal proyecto y las modificaciones que sea preciso introducir en el instrumento de constitución, incluidos los estatutos. La mayoría exigida en la votación deberá ser lo suficientemente amplia como para garantizar que la decisión sea adoptada por una sólida mayoría. Además, los socios también deben tener el derecho a votar sobre cualquier disposición relativa a la participación de los trabajadores, siempre que se hayan reservado tal derecho en la junta general (Considerando 16).
c) La etapa ejecutiva que se manifiesta en los efectos propios de cada tipo de operación sobre la sociedad o sociedades implicadas; el eventual ejercicio de los derechos por parte de sujetos incluidos en los colectivos directamente afectados (socios, trabajadores y acreedores) de los que nos ocuparemos a continuación; y las eventuales impugnaciones de la operación por los sujetos activamente legitimados. En este último sentido, los Estados miembros deberán establecer “garantías procesales en consonancia con los principios generales de acceso a la justicia, incluida la posibilidad de recurrir las decisiones de las autoridades competentes en los procedimientos relativos a las operaciones transfronterizas, la posibilidad de retrasar la fecha en que surta efecto un certificado previo a la operación a fin de permitir que las partes emprendan una acción ante el órgano jurisdiccional competente, y la posibilidad, en su caso, de que les concedan medidas cautelares” (Considerando 40).
Los mecanismos de protección de los colectivos directamente afectados (socios, trabajadores y acreedores)
El segundo elemento que integra la estructura común diseñada por la Directiva (UE) 2019/2121 para las operaciones transfronterizas consiste en la armonización de los mecanismos de protección de los colectivos directamente afectados que operan atribuyéndoles determinados derechos específicos. Se trata de tres colectivos: dos internos (socios y trabajadores) y uno externo (acreedores) de tal modo que:
a) Los socios tendrán dos derechos fundamentales que son:
a.1) El derecho de separación que busca proteger a los socios que, a resultas de una operación transfronteriza, “se enfrentan a menudo a una situación en la que el Derecho aplicable a sus derechos cambia por el hecho de convertirse en socios de una sociedad que se rige por el Derecho de un Estado miembro distinto del Estado miembro cuyo Derecho era aplicable a la sociedad antes de la operación. Por consiguiente, los Estados miembros deben, como mínimo, reconocer a aquellos socios que sean titulares de acciones o participaciones con derecho de voto y que hayan votado en contra de la aprobación del proyecto el derecho a separarse de la sociedad y recibir una compensación en efectivo por sus acciones o participaciones que sea equivalente a su valor”. En cuanto al ejercicio de este derecho de separación por los socios, estos deben declarar a la sociedad si han decidido ejercer el derecho a enajenar sus acciones o participaciones para que las sociedades, en la medida de lo posible, puedan calcular de manera aproximada los costes relacionados con la operación transfronteriza (Considerandos 18 y 19).
a.2) El derecho de impugnación, que puede dirigirse contra la relación de canje de las acciones o participaciones, por parte de los socios que no tenían o no hayan ejercido el derecho a separarse de la sociedad; o bien contra la compensación en efectivo ofrecida o reclamar una compensación en efectivo adicional (Considerandos 20 y 21).
b) Los trabajadores, quienes tendrán dos derechos esenciales:
b.1) El derecho de información y consulta que deben ser garantizados en el contexto de las operaciones transfronterizas. La información y la consulta a los trabajadores en ese contexto deberán llevarse a cabo de conformidad con el marco jurídico establecido por la Directiva 2001/23/CE, la Directiva 2002/14/CE y la Directiva 2009/38/CE. No obstante, dado que la Directiva (UE) 2019/2121 establece un procedimiento armonizado para las operaciones transfronterizas, conviene precisar, en particular, el plazo en el cual se debe informar y consultar a los trabajadores en relación con la operación transfronteriza (Considerando 26).
b.3) El derecho de participación que no deberá ser objeto de menoscabo indebido como consecuencia de la operación transfronteriza, cuando la sociedad que realice tal operación haya aplicado un sistema de participación de los trabajadores. De tal manera que “la sociedad o las sociedades resultantes de la operación transfronteriza deben estar obligadas a adoptar una forma jurídica que permita el ejercicio de tales derechos de participación, también mediante la presencia de los representantes de los trabajadores en los órganos de dirección o control pertinentes de la sociedad o las sociedades” (Considerando 30).
c) Los acreedores, quienes podrán solicitar garantías adicionales a la autoridad correspondiente cuando no estén satisfechos con la protección ofrecida por la sociedad en el proyecto y no hayan podido llegar a una solución satisfactoria con la sociedad. “Al valorar dichas garantías, la autoridad correspondiente ha de tener en cuenta si el crédito del acreedor frente a la sociedad o frente a un tercero tiene un valor al menos equivalente y una calidad crediticia proporcional a la que tenía antes de la operación transfronteriza y si puede reclamarse en el mismo foro”. (Considerando 23) Además, para proteger a los acreedores frente al riesgo de insolvencia tras una operación transfronteriza, los Estados miembros podrán exigir a la sociedad o las sociedades que presten “una declaración de solvencia en la que conste que no conocen ningún motivo por el que la sociedad o las sociedades resultantes de la operación transfronteriza no puedan responder de sus obligaciones”; haciendo a los miembros del órgano de dirección personalmente responsables de la exactitud de tal declaración (Considerando 25).
NOTA FINAL: en la entrada de mañana -31.12.2019- de este blog daremos cuenta sintética de la nueva regulación de los aspectos especiales de los tres tipos de operaciones transfronterizas de sociedades que son las transformaciones, las fusiones y las escisiones transfronterizas.