El Comunicado de 25 de noviembre de la CNMV contra la corrupción en algunas sociedades cotizadas
Hemos de dar cuenta de una iniciativa reciente de la CNMV que nos parece oportuna y pertinente. Nos referimos al “Comunicado de la CNMV a raíz de los casos de presuntas prácticas irregulares conocidos en los últimos meses que han afectado a algunas sociedades cotizadas” publicado el pasado 25 de noviembre de 2019 que empieza diciendo que “los casos de presuntas prácticas irregulares en algunas sociedades cotizadas que se han conocido en los últimos meses, algunos de los cuales han dado lugar a actuaciones de la jurisdicción penal, son motivo de preocupación para la CNMV como entidad supervisora del mercado de valores español. Aunque sólo afecten a algunas empresas o sean imputables a un número reducido de personas, este tipo de situaciones puede comprometer la imagen y reputación de nuestro mercado de valores, a cuya integridad y transparencia sirve la CNMV. La creciente importancia que dan los inversores, incluidos los grandes inversores internacionales, a los aspectos relacionados con la ética en sus decisiones de inversión hace especialmente relevante la cuestión”.
Porqué nos parece oportuno el Comunicado de la CNMV
Caliicamos de oportuno el Comunicado de la CNMV porque, en los últimos tiempos, han salido a la luz pública diversas investigaciones pendientes ante diferentes Juzgados Centrales de Instrucción de La Audiencia Nacional por presuntas prácticas de corrupción entre funcionarios y particulares que afectan a sociedades anónimas cotizadas pertenecientes al sector bancario, energético, informático y de la construcción cuya relevancia puede llegar a traducirse en una sensación -inexacta e injusta- de corrupción generalizada en nuestro mercado financiero que tenga como efecto la huida no sólo de los pequeños y grandes inversores nacionales, sino especialmente de los internacionales, en momentos en los que las inversiones transfronterizas crecerán movidas por fenómenos coyunturales, como el Brexit; y estructurales, con la globalización digital.
Y es evidente que no conviene proyectar hacia el mercado financiero internacional una imagen de corrupción generalizada de España que se extienda -cual mancha de petróleo contaminante- desde los casos recientes que afectan a los principales partidos políticos hacia las más relevantes sociedades cotizadas. Máxime cuando la contaminación desde el ámbito político al empresarial es un fenómeno consustancial en sociedades corruptas, comenzado por el abuso de las “puertas giratorias” -que, en ocasiones, parecen tiovivos de feria por la velocidad a la que se mueven- y siguiendo por las “cadenas de favores” recíprocos entre partidos y empresas que intercambian generosamente subvenciones por licencias en grave daño del interés público.
Porqué nos parece pertinente el Comunicado de la CNMV
Y la reflexión precedente nos pone sobre la pista de la calificación del Comunicado de la CNMV como pertinente partiendo de una relación de causa a efecto que puede explicitarse mediante el silogismo siguiente:
a) Si la transcendencia pública de los casos de presuntas corrupciones en grandes sociedades cotizadas dañan la cotización de sus acciones por la creciente “porosidad” de aquellas cotizaciones a los datos no sólo financieros, sino también de ética pública; con el consiguiente daño a los miles o millones de inversores pequeños, medianos o grandes, particulares o institucionales, nacionales o extranjeros.
b) Y si la CNMV tiene atribuidas las funciones de velar “por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria para asegurar la consecución de esos fines” por el art.17.2 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.(aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, LMV).
c) Entonces , es pertinente -por adecuado a sus funciones– el Comunicado de la CNMV del pasado 25 de noviembre de advertencia a las sociedades cotizadas contra la corrupción.
El trípode de iniciativas regulatorias contra la corrupción en las sociedades cotizadas
Una vez explicitadas la oportunidad y la pertinencia del Comunicado de la CNMV del pasado 25 de noviembre, procede examinar las medidas dirigidas a prevenir y reprimir la corrupción. Y esas medidas inciden en tres puntos de la columna vertebral del régimen jurídico específico de tales sociedades que son:
El gobierno corporativo
En este sentido, el Comunicado dice: “Las sociedades cotizadas y emisoras deben tratar de impedir o reducir al máximo la probabilidad de que se produzcan prácticas de carácter irregular y asegurar, en cuanto se detecten, el cese en ellas y la exigencia de responsabilidades. (…) Ello requiere que los órganos de gobierno tengan establecidas políticas y controles adecuados para prevenir la corrupción y demás prácticas irregulares, así como para la identificación, evaluación, gestión y control de los riesgos y de los potenciales impactos asociados. Asimismo, es esencial que se cercioren de que las políticas y controles se aplican con el máximo rigor. (…) Se considera importante, en este sentido, sin perjuicio de la responsabilidad del Consejo de Administración, la máxima involucración de la Comisión de Auditoría, a la que la normativa vigente atribuye la función de supervisar la eficacia del control interno y de la auditoría interna (art. 529 quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital).(..) Asimismo, se considera especialmente relevante, en general, el papel en este ámbito de los consejeros independientes y de los demás consejeros externos, ya que a todos ellos corresponde una función de contrapeso con respecto a los consejeros ejecutivos”.
Vemos como el Comunicado incide de forma específica en dos piezas del complejo entramado del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas regulado en la Ley de Sociedades de Capital (cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, LSC) que son:
a) La comisión de auditoría, regulada en el artículo 529 quaterdecies de la LSC que comienza diciendo que “la comisión de auditoría estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, la mayoría de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes y uno de ellos será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas”. Pues bien, el Comunicado centra su atención en esta comisión de auditoría porque, entre sus funciones legales mínimas se encuentra la de “supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos, así como discutir con el auditor de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría, todo ello sin quebrantar su independencia. A tales efectos, y en su caso, podrán presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración y el correspondiente plazo para su seguimiento” (apartado 4.b).
b) Los consejeros independientes y los demás consejeros externos. Los primeros se definen por el artículo 529 duodecies de la LSC como “aquellos que, designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos” añadiendo el apartado 4 del precepto que “no podrán ser considerados en ningún caso como consejeros independientes quienes se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones: a) Quienes hayan sido empleados o consejeros ejecutivos de sociedades del grupo, salvo que hubieran transcurrido 3 ó 5 años, respectivamente, desde el cese en esa relación. b) Quienes perciban de la sociedad, o de su mismo grupo, cualquier cantidad o beneficio por un concepto distinto de la remuneración de consejero, salvo que no sea significativa para el consejero.A efectos de lo dispuesto en esta letra no se tendrán en cuenta los dividendos ni los complementos de pensiones que reciba el consejero en razón de su anterior relación profesional o laboral, siempre que tales complementos tengan carácter incondicional y, en consecuencia, la sociedad que los satisfaga no pueda de forma discrecional suspender, modificar o revocar su devengo sin que medie incumplimiento de sus obligaciones. c) Quienes sean o hayan sido durante los últimos 3 años socios del auditor externo o responsable del informe de auditoría, ya se trate de la auditoría durante dicho período de la sociedad cotizada o de cualquier otra sociedad de su grupo. d) Quienes sean consejeros ejecutivos o altos directivos de otra sociedad distinta en la que algún consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad sea consejero externo. e) Quienes mantengan, o hayan mantenido durante el último año, una relación de negocios significativa con la sociedad o con cualquier sociedad de su grupo, ya sea en nombre propio o como accionista significativo, consejero o alto directivo de una entidad que mantenga o hubiera mantenido dicha relación. Se considerarán relaciones de negocios la de proveedor de bienes o servicios, incluidos los financieros, y la de asesor o consultor. f) Quienes sean accionistas significativos, consejeros ejecutivos o altos directivos de una entidad que reciba, o haya recibido durante los últimos 3 años, donaciones de la sociedad o de su grupo. No se considerarán incluidos en esta letra quienes sean meros patronos de una fundación que reciba donaciones. g) Quienes sean cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad o parientes hasta de segundo grado de un consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad. h) Quienes no hayan sido propuestos, ya sea para su nombramiento o renovación por la comisión de nombramientos. i) Quienes hayan sido consejeros durante un período continuado superior a 12 años. j) Quienes se encuentren respecto de algún accionista significativo o representado en el consejo en alguno de los supuestos señalados en las letras a), e), f) o g) anteriores. En el caso de la relación de parentesco señalada en la letra g), la limitación se aplicará no solo respecto al accionista, sino también respecto a sus consejeros dominicales en la sociedad participada. Los consejeros dominicales que pierdan tal condición como consecuencia de la venta de su participación por el accionista al que representaban solo podrán ser reelegidos como consejeros independientes cuando el accionista al que representaran hasta ese momento hubiera vendido la totalidad de sus acciones en la sociedad. Un consejero que posea una participación accionarial en la sociedad podrá tener la condición de independiente, siempre que satisfaga todas las condiciones establecidas en este artículo y, además, su participación no sea significativa”.
Y las consecuencias del Comunicado se extienden desde el ámbito estrictamente legal al de la autorregulación cuando dice, finalmente: “Con independencia de lo anterior, la CNMV está analizando la posibilidad de reforzar las recomendaciones con incidencia en este campo en el contexto de los trabajos de revisión parcial del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas que en estos momentos está realizando conforme al Plan de Actividades para 2019. (…) Las modificaciones, que en todo caso serían objeto del correspondiente proceso de consulta con el sector, podrían afectar, en especial, a la Recomendación 22 (situaciones que puedan afectar al crédito y reputación de la sociedad), 42 (funciones de la comisión de auditoría), 45 (política de control y gestión de riesgos), 46 (función interna de control y gestión de riesgos) y 53 (supervisión por una comisión del consejo del cumplimiento de las reglas de gobierno corporativo, de los códigos internos de conducta y otros aspectos)”
La transparencia ética
En este sentido, el Comunicado dice: “La normativa vigente establece una serie de obligaciones de transparencia cuyo cumplimiento debe supervisar de modo especial la Comisión de Auditoría sin perjuicio de la responsabilidad del Consejo de Administración, entre las que destacan las siguientes: (…) – la obligación de describir en el estado de información no financiera (EINF) las políticas establecidas a estos efectos, sus resultados en cada ejercicio y los principales riesgos relacionados (art. 49.6 del Código de Comercio, redacción introducida por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre1); – el deber de las compañías que coticen en mercados regulados de hacer referencia en el informe anual de gobierno corporativo (IAGC) a los principales riesgos, incluidos los derivados de la corrupción, así como a aquellos que, en su caso, se hubieran materializado en el ejercicio (apartados E.3 y E.5). (…) En todo caso, la información que se incluya en el EINF y en el IAGC debe ser suficiente para que el mercado y los inversores puedan entender el alcance e importancia de los hechos y riesgos correspondientes. (…) Es importante aclarar que la información debe incluirse en los primeros informes (EINF y IAGC) que se elaboren tras el momento en el que se haya tenido conocimiento de las prácticas irregulares o riesgos correspondientes, con independencia de que hayan trascendido o no públicamente a través de medios de comunicación o de otro modo. En el caso de que, por cualquier razón, no se haya incluido la información en el primer EINF o en el primer IAGC, se deberá incluir en la primera declaración intermedia trimestral o en el informe de gestión de la primera información semestral que se publique por la compañía, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones a que el retraso pueda dar lugar. (…) Este tipo de información debe asimismo incluirse en los folletos informativos que los emisores deben publicar con ocasión de la realización de ciertas operaciones”.
Vemos como el Comunicado presta una atención especial a dos documentos que -junto a otros- componen el mecanismo de transparencia de las sociedades cotizadas que son:
a) El estado de información no financiera (EINF), regulado en el apartado 6 del art.49 del Código de Comercio que dispone que “incluirá la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo, y el impacto de su actividad respecto, al menos, a cuestiones medioambientales y sociales, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, así como relativas al personal, incluidas las medidas que, en su caso, se hayan adoptado para favorecer el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la no discriminación e inclusión de las personas con discapacidad y la accesibilidad universal”. En particular, este EINF incluirá “información relativa a la lucha contra la corrupción y el soborno: medidas adoptadas para prevenir la corrupción y el soborno; medidas para luchar contra el blanqueo de capitales, aportaciones a fundaciones y entidades sin ánimo de lucro”.
b) El informe anual de gobierno corporativo (IAGC), regulado en el art.540 de la LSC y cuyo contenido mínimo debe alcanzar los “sistemas de control del riesgo, incluido el fiscal” y el de corrupción.
Las normas de conducta
El Comunicado dice al respecto: “Todas estas obligaciones de información han de entenderse sin perjuicio de lo que resulta de las normas sobre abuso de mercado, en particular del deber de comunicar a través de la CNMV la información que deba ser considerada información privilegiada por ser susceptible de afectar, en caso de hacerse pública, a los precios de los valores emitidos por la sociedad”.
En el sentido transcrito, procede recordar lo que nos dicen dos preceptos de la LMV:
a) El artículo 226 que, el tratar de la “difusión pública por emisores de información privilegiada” dispone: “Los emisores de valores o instrumentos financieros que sean objeto de negociación en un mercado regulado español, o respecto de los que haya sido solicitada la admisión a negociación, deberán comunicar tan pronto como sea posible a la CNMV, que procederá a hacerla pública en su página web, la información privilegiada que le concierna directamente a que se refiere el artículo 17 del Reglamento (UE) n.º 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014”.
b) El artículo 227 que, el tratar de la “difusión pública por emisores de otra información relevante”, establece: “Los emisores de valores o instrumentos financieros que sean objeto de negociación en un mercado regulado comunicarán también a la CNMV, que igualmente procederá a hacerlas públicas en su página web, las restantes informaciones de carácter financiero o corporativo relativas al propio emisor o a sus valores o instrumentos financieros que cualquier disposición legal o reglamentaria les obligue a hacer públicas en España o que consideren necesario, por su especial interés, difundir entre los inversores”.