Jurisprudencia -inicialmente- discrepante del TJUE y del TS en el mercado hipotecario español
Vivimos tiempos difíciles en los que nuestro mercado hipotecario se ha visto sometido -con excesiva frecuencia- a convulsiones derivadas de cambios en la interpretación de las normas y, muy en particular, en las que regulan la abusividad de determinadas cláusulas comunes en los contratos de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria. Y dichos procesos convulsivos han obedecido a determinadas interpretaciones -que pudieran parecer “generosas”- del TJUE sobre algunos tipos de estas cláusulas tanto en la calificación de su abusividad como en los efectos de dicha calificación.
Y, dado que las Sentencias del TJUE que han “enmendado la plana” (permítasenos la expresión coloquial, en aras de la necesaria brevedad de una entrada de blog) han surgido de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales -Juzgados de primera Instancia y Audiencias Provinciales- españoles; nos hemos permitido realizar algunas reflexiones -sin duda sintéticas por las limitaciones de este “hábitat” en el que las realizamos- sobre la medida en la que la primacía del Derecho de la UE tiene, como efecto colateral indeseado -e indeseable- la desestructuración de la jerarquía judicial nacional. Para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos al último apartado de la segunda entrada de este blog -publicada el pasado 13 de septiembre de 2019- sobre “El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Conclusiones del Abogado General del TJUE de 10 de septiembre de 2019 ((2)”). En aquel apartado ofrecíamos a los lectores “Una reflexión jurídica final: ¿la primacía del Derecho de la UE nos lleva a la desestructuración de la jerarquía judicial nacional?”.
En particular, dos han sido los conflictos en los que la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo ha debido -o, en su caso, deberá- adaptarse -por aplicación de la primacía incontestable del Derecho de la UE- a la del TJUE. Como es natural, en ambos conflictos han sido particularmente relevantes las Conclusiones del Abogado o Abogada General del TJUE. Con la particularidad de que, en el primer conflicto que afectó a las cláusulas suelo, resuelto por la Sentencia de la Gran Sala de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15) que declaró la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de las cláusulas suelo al momento de la contratación de los préstamos; la Sala no siguió las conclusiones del Abogado General, lo que supuso una excepcionalidad, cuando menos, desde el punto de vista estadístico.
Respecto del segundo conflicto -pendiente de resolución- que afecta a la validez del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) declarada por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil 669/2017, de 14 de diciembre (Recurso de Casación núm. 1394/2016, Ponente: Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, RJ 2017/5167) estamos, en estos momentos -parafraseando la famosa obra teatral- “en la ardiente oscuridad”, esperando la Sentencia del TJUE. Si bien conociendo unas Conclusiones del Abogado General del TJUE de 10 de septiembre de 2019- que pudieran llevar va la Sala del TJUE, en su Sentencia, a poner en cuestión la validez del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) declarada por nuestro Tribunal Supremo. Aun cuando, si se leen detenidamente el apartado 129 de aquellas Conclusiones, la discrepancia entre el TJUE y nuestro TS que algunos anuncian -en nuestra modesta opinión- no tiene que producirse necesariamente. Y ello no solo por aplicación de la regla general de no vinculación del TJUE por las Conclusiones de su Abogado General ((según la NOTA oficial del propio TJUE que acompaña siempre a las Conclusiones de su Abogado General que dice: “El Abogado General propone al Tribunal de Justicia dar una solución jurídica determinada a un asunto, pero sus conclusiones no son vinculantes a la hora de dictar sentencia”); sino también porque lo que dice el Abogado General es que los jueces y tribunales deben aplicar el principio de transparencia material al caso concreto verificando que la cláusula que establece el IRPH esta “redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato” precisando los requisitos de la información que el profesional debe facilitar al consumidor para cumplir, con la exigencia de transparencia de arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13 “una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el índice de referencia de préstamos hipotecarios de las cajas de ahorro (IRPH Cajas), cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio”
Las Conclusiones de la Abogada General del TJUE de 32 de octubre de 2019 sobre el requerimiento de pago europeo y las facultades judiciales de evaluar la abusividad de las condiciones del contrato originario
Pues bien, parece que la incertidumbre y el desasosiego puede volver a extenderse -como un nuevo tsunami- en el mercado hipotecario español a raíz de las Conclusiones de la Abogada General del TJUE, Sra. Eleanor Sharpston, presentadas el 31 de octubre de 2019 en los Asuntos acumulados C‑453/18 y C‑494/18 (Bondora).
Las dos peticiones de decisión prejudicial
Decimos que estas Conclusiones tienen une “especial sensibilidad” para nuestra jurisprudencia cuando vemos que los dos asuntos generadores de las Conclusiones-y de la futura Sentencia- proceden de tribunales españoles:
a) En el primer asunto acumulado C‑453/18, la petición de decisión prejudicial se presentó por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo en el marco de un litigio entre un consumidor y la compañía Bondora AS sobre una petición de requerimiento de pago europeo relativa al contrato de préstamo celebrado entre las partes de un importe de 755,27 euros (ver la descripción del asunto en los epígrafes 27 a 33 de las Conclusiones).
El conflicto jurídico surgió cuando, en marzo de 2018, Bondora pidió al Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo que emitiera un requerimiento de pago europeo contra el consumidor. Y, dado que el crédito se basa en un contrato de préstamo celebrado entre un profesional y un consumidor el Juzgado -conforme al art.815.4 LEC- requirió a Bondora parra que aportara los documentos que servían de base a su crédito, con el fin de poder determinar el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales contenidas en el contrato de préstamo. Bondora se negó a aportar los citados documentos, alegando que no estaba obligada a ello ni en virtud de las disposiciones nacionales ni del Derecho de la UE; alegando, en concreto, primero, que -según el párrafo 2º de la Disposición Final 23ª de la LEC- en el caso de un requerimiento de pago europeo, no es necesario aportar los documentos en los que se basa el crédito y, en segundo lugar, que los arts. 8 y 12 del Reglamento (CE) n.º 1896/2006 no hacen ninguna referencia a que sea necesaria una presentación de documentos para que se emita un requerimiento de pago europeo.
En dicha tesitura, el Juzgado plantea ante el TJUE la cuestión prejudicial porque considera que -a la vista del ar.7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del ar.7.2. e), del Reglamento (CE) n.º 1896/2006- la interpretación de la normativa antes citada (particularmente, LEC) que hace Bondora puede suscitar dificultades cuando la deuda cuyo importe se reclama se basa en un contrato celebrado con un consumidor, pues impide al juez ante el que se ha presentado la petición de requerimiento de pago ejercer control sobre dicha petición con el fin de examinar el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales, cuando la petición se dirija contra un consumidor.
b) En el segundo asunto acumulado C‑494/18, la petición de decisión prejudicial se presentó por el Juzgado de Primera Instancia n° 20 de Barcelona (ver la descripción del asunto en los epígrafes 34 a 41 de las Conclusiones).
El conflicto jurídico surgió cuando, en mayo de 2018, la misma compañía Bondora presentó una petición de requerimiento europeo de pago contra un consumidor, XY, reclamándole 1 818,66 €. En este caso, Bondora indicó que, como medios de prueba, disponía entre otros del contrato de préstamo que fundamentaba la reclamación y de la liquidación de la deuda. Indicó, asimismo, que, si el demandado se oponía, pediría el sobreseimiento del proceso. Ante dicha situación, el Juzgado consideró que parte del importe reclamado podía estar basado en cláusulas abusivas y, por ello, para poder llevar a cabo el control de oficio de cláusulas abusivas se requirió a Bondora para que completase la información requerida conforme al Reglamento CE) n.º 1896/2006 desglosando la liquidación de la deuda para que, si en dicha liquidación había algún importe que no fuese el principal prestado, copiase la cláusula del contrato que le permitía realizar la reclamación. Bondora se negó a proporcionar esos datos, aduciendo que el artículo 7.2 del Reglamento citado no exigía incluirlos y presentando resoluciones de otros juzgados que admitían sin más la petición de requerimiento de pago.
En dicha tesitura, el Juzgado plantea ante el TJUE la cuestión prejudicial porque considera que deberá expedir el requerimiento europeo de pago si la petición de complemento de la petición que se efectuó a Bondora es conforme con el Derecho de la UE. En caso contrario, deberá desestimar la petición de requerimiento europeo de pago en aplicación del Reglamento. Todo ello porque, a su parecer, expedir un requerimiento europeo de pago contra un consumidor sin controlar de ningún modo si existen cláusulas abusivas podría vulnerar el imperativo de protección de los consumidores.
La introducción de las Conclusiones
El documento de Conclusiones de la Abogada General del TJUE de 32 de octubre de 2019 comienza con una introducción en la que enuncia las cuestiones fundamentales que -a su juicio- plantean los juzgados remitentes ante el TJUE que, a raíz de estas cuestiones deberá esclarecer, por primera vez, la forma en que se articulan los respectivos requisitos del Reglamento n.º 1896/2006 y de la Directiva 93/13 por lo que se refiere a la función del juez.
En concreto, las cuestiones fundamentales son: “¿Debe un juez ante el que se ha presentado una petición de requerimiento europeo de pago con arreglo al Reglamento (CE) n.º 1896/2006, relativa a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, controlar de oficio la eventual existencia de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13/CEE? En este contexto, ¿está facultado dicho juez para requerir al demandante que aporte una copia del contrato que justifica su petición en virtud del artículo 7, apartado 2, del citado Reglamento? En caso negativo, ¿qué conclusiones cabría sacar en cuanto a la validez del Reglamento n.º 1896/2006, a la luz, en particular, del artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»)?”
Añade la Abogada General del TJUE las consideraciones introductorias siguientes: “Estos dos instrumentos jurídicos del Derecho de la Unión parecen perseguir objetivos a priori antinómicos: la protección del consumidor mediante la intervención activa del juez, en el caso de la Directiva, y la aceleración y simplificación del cobro de créditos mediante la inversión del contencioso y una mayor responsabilización del demandado, en el caso del Reglamento. Corresponderá al Tribunal de Justicia determinar si uno de estos objetivos debe prevalecer sobre el otro o si, como creo, en realidad es posible conciliarlos interpretando de forma combinada los dos instrumentos jurídicos citados”.
El Derecho que ha tomado en consideración la Abogada General del TJUE en sus Conclusiones
Como es habitual, las Conclusiones describen en su parte inicial (ver los epígrafes 5 a 26) el marco jurídico en el que se desenvuelven los asuntos que se 9integra por dos conjuntos normativos que son:
a) Por una parte, el Derecho de la UE, en el que se mencionan las normas siguientes:
a.1) El artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que dice: “En las políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores.
a.2) La Directiva del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29).
a.3) El Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo (DO 2006, L 399, p. 1).
b) Por otra parte, el Derecho español, en donde cita y transcribe:
b.1) Primero, la disposición final vigesimotercera de la LEC, que introduce medidas para facilitar la aplicación del Reglamento n.º 1896/2006 en el ordenamiento jurídico español que dispone, en particular, en sus apartados 2 y 11: “2. La petición de requerimiento europeo de pago se presentará a través del formulario A que figura en el anexo I del Reglamento (CE) n.º 1896/2006, sin necesidad de aportar documentación alguna, que en su caso será inadmitida. (…) 11. Las cuestiones procesales no previstas en el Reglamento (CE) n.º 1896/2006 para la expedición de un requerimiento europeo de pago se regirán por lo previsto en [la LEC] para el proceso monitorio”.
b.2) El artículo 815, apartado 4, de la LEC que establece: “Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el Letrado de la Administración de Justicia, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible. El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que
alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas estas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador. De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará
las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas. Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el Letrado de la Administración de Justicia procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1. El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso”.
La conclusión de las Conclusiones
Después de un detenido análisis del marco jurídico citado y de las Sentencias del TJUE que lo interpreta, el epígrafe 146 del documento de Conclusiones acaba diciendo (la negrita es nuestra):
“En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo (Pontevedra) y por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona:
«En el marco del examen de una petición de requerimiento de pago presentada con arreglo al Reglamento (CE) n.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, cuando dicha petición tenga por objeto una
deuda basada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado tal petición está facultado para controlar de oficio el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas estipuladas en dicho contrato, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y con el artículo 6 TUE, apartado 1. Por ello, con arreglo al artículo 9, apartado 1, del Reglamento n.º 1896/2006, en relación con el artículo 7, apartado 2, letras d) y e), de este, el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la petición puede exigir al demandante que reproduzca el contrato invocado para acreditar la deuda reclamada con el único fin de llevar a cabo el control antes mencionado. Los artículos 7 y 9 del Reglamento n.º 1896/2006, en relación con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, conforme a la cual se considerará inadmitida cualquier documentación adicional, como una copia del contrato que justifique la deuda reclamada, aportada por el demandante al órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la petición.”