La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo dictó, el pasado 25 de octubre de 2019, la Sentencia núm.. 566/2019 (ECLI:ES:TS:2019:3315, Ponente: Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, JUR 2019\294380) por la que declara el carácter abusivo de la comisión bancaria de reclamación de posiciones deudoras. Procedemos a su comentario conforme al esquema habitual.
Supuesto de hecho
Una entidad bancaria venía cobrando a su clientela una “comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos” sobre la base de la inclusión, en los contratos bancarios de préstamo y crédito y en los depósitos a la vista, de una condición general de la contratación del siguiente tenor:
«Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros».
Conflicto jurídico
a) Una Asociación de Consumidores y Usuarios ejercitó una acción colectiva de cesación contra aquel banco para que se declarase que la comisión por reclamación de posiciones deudoras cobrada por dicha entidad a sus clientes era contraria a derecho y se ordenase el cese de su cobro.
b) El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia n.º 162/2016, de 17 de junio que estimó íntegramente la demanda, declaró la abusividad de la comisión y su subsiguiente nulidad y condenó a la entidad demandada a cesar en su imposición y cobro.
c) La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava, dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2016 que desestimó el recurso de apelación del Banco y confirmó íntegramente la Sentencia de Primera instancia.
d) El Banco interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
Doctrina jurisprudencial
La Sentencia núm. 566/2019, de 25 de octubre, del Tribunal Supremo decide, en su fallo:
a) Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal formulado contra la Sentencia núm. 411/2016, de 30 de diciembre de la Audiencia Provincial de Álava (sección 1ª), con el único efecto de declarar que la resolución recurrida debió examinar el recurso de apelación de dicha recurrente en todas sus alegaciones.
b) Desestimar el recurso de casación interpuesto por Kutxabank S.A. contra la citada sentencia, cuyo fallo confirmamos.
Dejando al margen los aspectos procesales y centrando nuestra atención en los aspectos materiales, la declaración del carácter abusivo de la comisión bancaria de reclamación de posiciones deudoras con su consiguiente supresión obedece a un razonamiento que pasa por las tres fases siguientes:
a) Primera premisa: los requisitos para que las entidades de crédito puedan cobrar comisiones a sus clientes
El Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia comentada, después de exponer la normativa bancaria sobre comisiones constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago; establece lo siguiente:
“Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática”.
b) Segunda premisa: naturaleza no penal de la clásula litigiosa
El Fundamento de Derecho Quinto Cuarto de la Sentencia comentada niega la naturaleza penal de la cláusula litigiosa cuando dice:
“Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal. (…) Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero (RJ 2017, 821) ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero (RJ 2018, 637) (…) a comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. (RJ 2016, 4107) (…) Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción”
c) Conclusión: Carácter abusivo de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos por incumplimiento de los requisitos legales
El Fundamento de Derecho Quinto Cuarto de la Sentencia comentada constata aquel desajuste cuando dice:
“Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. (…) Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). (…) En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 (JUR 2019, 275673) , Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: «No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen». (…) A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 (TJCE 2015, 93) , Matei ), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. (…) Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). (…) Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.”