En la entrada de este blog del pasado 10 de octubre de 2019 -titulada “Responsabilidad civil sanitaria. XIII Jornadas de valoración del daño corporal (aspectos médico-prácticos en V.D.C. organizadas por la Fundación MAPFRE en Madrid los días 17 y 18 de octubre de 2019”) anunciábamos nuestra participación en dichas Jornadas, el 17 de octubre de 2019, defendiendo una ponencia sobre “Responsabilidad civil sanitaria y pérdida de oportunidad”. Pues bien, la Jornada se ha celebrado felizmente en el día de ayer, nosotros expusimos nuestra ponencia y de su contenido damos cuenta sintética en esta entrada, tal y como hacemos habitualmente.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL SANITARIA Y SU ASEGURAMIENTO
Comencé mi exposición con una referencia telegráfica a los aspectos generales de la responsabilidad civil sanitaria y su aseguramiento, comenzando por constatar cómo, en este ámbito, se da la “interferencia recíproca de la evolución de la responsabilidad civil y su seguro” que expuso en su día mi maestro Fernando Sánchez Calero y, conforme a la cual podemos anticipar un desarrollo de los seguros de responsabilidad civil profesional conforme a la dinámica creciente de lo que podríamos denominar “la espiral de la responsabilidad civil y su aseguramiento” porque, en el ámbito en el que operan estos seguros, día tras día, se incrementan las exigencias de responsabilidad civil de los profesionales médicos. Y ello causa que estos profesionales suscriban sus respectivos seguros de responsabilidad civil cada vez con mayor frecuencia y por sumas aseguradas crecientes. Y, a su vez, estas mayores coberturas incentivan que los terceros perjudicados por los actos u omisiones de aquellos profesionales presenten reclamaciones con mayor frecuencia y por sumas más elevadas. Reclamaciones facilitadas por la consciencia de que disponen de acciones directas contra los aseguradores de aquella responsabilidad civil profesional. Lo que, a la postre, genera la espiral creciente que hemos señalado porque se genera un incremento del riesgo de responsabilidad civil profesional y de la necesidad de asegurarlo.
Tipos de responsabilidad civil sanitaria
Seguí refiriéndome a los tipos de responsabilidad civil sanitaria distinguiendo entre la responsabilidad civil sanitaria derivada de ilícitos civiles tanto en forma contractual, conforme al artículo 1101 del Código Civil; como en forma extracontractual conforme al artículo 1902 del mismo Código Civil; o de ilícitos penales, responsabilidad civil derivada de delito o falta que se regula en el artículo 116 del Código Penal, destacando especialmente que los presuntos perjudicados pueden y suelen reclamar la responsabilidad civil directa de los aseguradores conforme al artículo 117 del Código Penal.
Me referí también a la responsabilidad civil derivada del mal funcionamiento de los servicios sanitarios como una suerte de responsabilidad civil objetiva conforme establece el art. 148 de la Ley del Consumidor cuando incluye a los servicios sanitarios dentro del régimen general de responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos. Advirtiendo que nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que este régimen no resulta de aplicación a la responsabilidad civil médica en particular, sino a la que deriva de aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica en sentido estricto.
Requisitos para reclamar la responsabilidad civil sanitaria
A continuación, expuse sintéticamente como el análisis de la jurisprudencia pone de manifiesto que el éxito de toda demanda de responsabilidad civil médica exige que el demandante acredite los tres requisitos comunes a toda reclamación de responsabilidad civil que son:
a) El acto médico no ajustado a la diligencia profesional.
El primero de los requisitos es la comisión de un acto no ajustado a la diligencia profesional exigible (“lex artis”) que sea imputable al médico o, en general, al personal sanitario a título de dolo o de culpa, grave o leve. A este respecto, el análisis de la jurisprudencia sobre responsabilidad civil médica permite identificar un conjunto de criterios generales para valorar la diligencia profesional exigible al médico de los que nos ocupamos a continuación:
a.1) La obligación de medios y la «lex artis ad hoc», refiriéndome a la clásica Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 abril 1994 (RJ 1994, 3073) que sostiene que el contrato médico-paciente es de arrendamiento de servicios y no de obra y que la actuación del médico se rige por la «lex artis ad hoc».
a.2) El consentimiento informado del paciente, destacando que, al deber médico de utilizar los medios adecuados a la ciencia tanto en el diagnóstico como en el tratamiento de la enfermedad, se une -tanto en la medicina curativa como en la medicina satisfactiva- la obligación de informar al paciente sobre el diagnóstico, el pronóstico y las opciones de tratamiento y, en particular, sobre cómo va a efectuarse este último, su duración y los riesgos inherentes. En este sentido, nos referimos a la Sentencia n.º 447/2001 de 11 mayo de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (RJ 2001\6197) que destaca la raíz constitucional de este deber/derecho de información.
a.3) La distinción entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva ya que, en la medicina curativa -que es aquella necesaria por estrictos motivos de salud (por ejemplo, un tratamiento contra el cáncer o una operación por fractura ósea)- la jurisprudencia constante y reiterada nos dice que la obligación del médico -tanto si procede de contrato como si es extracontractual- debe considerarse de actividad o de medios y no de resultado, aplicando en todo caso la lex artis ad hoc. En este sentido, destacamos la Sentencia n.º 495/2006 de 23 mayo de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (RJ 2006\3535). Mientras que, en la medicina satisfactiva -que es aquella voluntaria destinada a mejorar algún aspecto de la vida del paciente (por ejemplo, una intervención de cirugía estética)- la jurisprudencia toma en consideración si, en el caso concreto, se ha asegurado previamente un resultado. En este último supuesto se habla de una obligación de medios acentuada. En este sentido, destacamos la Sentencia núm. 349/1994 de 25 abril de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (RJ 1994\3073) que se pronuncia en este sentido ante un caso de “transformación de una actividad biológica -la actividad sexual-, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos”.
a.4) La distinción entre el momento del diagnóstico y el momento del tratamiento, la prescripción de medicamentos o la intervención quirúrgica, refiriéndonos a la Sentencia n.º 1202/2002 de 18 diciembre del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) (RJ 2003\47) que califica de acto médico negligente la “omisión de la utilización de un instrumento tan eficaz como el ecocardiógrafo para detectar la existencia de cardiopatías morfológicas o congénitas” y a la Sentencia n.º 318/2002 de 14 noviembre de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) (AC 2003\275) que declara la responsabilidad médica en el caso de una intervención de ligaduras de trompas en la que la mujer se quede embarazada a los tres meses de realizarse dicha intervención .
b) El daño evaluable patrimonialmente
El segundo requisito para el éxito de una reclamación de responsabilidad civil médica consiste en que el demandante acredite la generación de un daño evaluable patrimonialmente en el reclamante o en sus herederos.
c) La relación de causalidad eficiente entre el acto doloso o negligente del médico implicado y el daño reclamado
El tercer requisito para el éxito de una reclamación de responsabilidad civil médica consiste en que el demandante acredite la relación de causalidad eficiente entre el acto doloso o negligente del médico implicado y el daño reclamado.
El problema de la carga de la prueba
Es un factor procesal común a los tres requisitos expuestos el problema de la carga de la prueba porque la jurisprudencia descarta la existencia de una responsabilidad objetiva, así como la aplicación de la inversión de la carga de la prueba en contra del médico. Por ello, el paciente o sus familiares deberán probar tanto la realidad de los hechos como el nexo causal existente entre la conducta negligente del facultativo y el daño sufrido conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC. En este sentido, podemos destacar la Sentencia n.º 616/2003 de 25 junio de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (RJ 2003\4261) que descartó la responsabilidad del médico por considerar probada la corrección del acto médico de un doctor que fue demandado porque se informó de la situación de la enferma por lo manifestado por ella y sus familiares y comprobó que tenía un dolor epigástrico. De modo tal que no sólo le tomó el pulso y la auscultó, sino que examinó sus vómitos y le prescribió un tratamiento. De modo tal que, dejándola mejorada, le aconsejo que visitara a su especialista al día siguiente Por ello, si posteriormente se presentó un infarto sería algo sobrevenido tras la mejora de la enferma; sin que exista nexo causal alguno entre la actuación del galeno y el resultado fatal posteriormente acaecido.
LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA “PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD”
Aspectos generales
Al hilo de la exposición de los problemas de determinación del nexo causal; entre a abordar la segunda parte de mi ponencia que versó sobre la doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” empezando por exponer tres aspectos generales de esta doctrina jurisprudencial:
a) Su ámbito de aplicación a la responsabilidad civil profesional y, en particular, a la médica, porque los tribunales han aplicado la teoría o técnica de la perdida de oportunidad para enjuiciar casos de la responsabilidad civil de las profesiones jurídicas y médico-sanitarias.
b) La finalidad tuitiva del paciente, porque esta doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” opera, en el ámbito médico-sanitario, como una tercera herramienta para garantizar la indemnización del paciente dañado en aquellos supuestos en los que ni la aplicación, primero, de la teoría clásica de la imputación de la responsabilidad sobre la base de una relación de causalidad; ni el recurso, después, a la imputación objetiva son suficientes de modo tal que pudiera producirse, en estos supuestos, una irresponsabilidad absoluta del agente profesional. Así, por ejemplo, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha construido esta doctrina de la “pérdida de oportunidad” para garantizar la indemnización del paciente dañado y evitar la irresponsabilidad absoluta del agente profesional en aquellos supuestos donde la incertidumbre probatoria sobre la relación de causalidad no permite aplicar la teoría clásica de la imputación culpabilística de la responsabilidad sobre la base de la quiebra de la lex artis “ad hoc”, dando por supuesta una relación de causalidad; ni el recurso a la imputación objetiva; ni tampoco la compensación de culpas.
c) La estructura lógica de la doble incertidumbre sucesiva, porque la doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” opera sobre la base de una doble incertidumbre porque, sobre un escenario hipotético se aplican las técnicas probabilísticas. En efecto, del análisis de las Sentencias de las Salas Primera y Tercera del Tribunal Supremo se deduce que el razonamiento que sustenta la evaluación del daño por pérdida de oportunidad pasa por dos fases lógicas:
c.1) Primero, comienza estableciendo la hipótesis de que las personas implicadas, en especial el personal médico o sanitario, hubieran diagnosticado adecuadamente al paciente o le hubieran aplicado el tratamiento médico o quirúrgico adecuado según el estado de la técnica.
c.2) En segundo lugar, una vez establecido este escenario hipotético, los tribunales precisan la indemnización en función del grado de probabilidad que hubiera tenido la aplicación de aquella técnica médica o quirúrgica en la inexistencia del daño personal efectivamente acaecido o en su minoración. Y dicha probabilidad se mueve en una curva que transita desde la imposibilidad hasta la certeza.
Estamos, pues, ante lo que podríamos denominar “el sendero medio” de la responsabilidad civil médica porque -tal y como señala la jurisprudencia más reciente en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo- “su aplicación es un paliativo del radical principio del «todo o nada» a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.(…) La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales”.
La aplicación de la doctrina de la “pérdida de oportunidad” por la jurisprudencia civil
Nos referimos a dos casos:
a) El caso de la mano amputada. La primera Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que acogió la doctrina de la pérdida de oportunidad en el ámbito médico-sanitario fue la de 10 de octubre de 1998 (RJ 1998/ 8371) que resolvió un caso en el que una ATS dispensó los primeros auxilios a un trabajador que había sufrido la amputación de una mano, dando instrucciones para que el segmento distal amputado fuera introducido en una caja con hielo normal y verificando que así se hiciera. Una tercera persona, compañero de trabajo del accidentado, consideró oportuno cambiar la caja y colocó el miembro amputado en una caja de corcho blanco introduciendo a continuación hielo seco o sintético, operación que realizó fuera del botiquín y sin conocimiento de la ATS. Ésta, observando que se había cambiado el recipiente y considerándolo más idóneo, lo entregó, sin abrirlo, al centro sanitario tras haber acompañado al lesionado en ambulancia. El segmento amputado llegó en avanzado estado de congelación y el reimplante no tuvo éxito.
Demandadas la titular de la empresa, una médica y la ATS; el Tribunal Supremo casa la sentencia absolutoria únicamente por lo que hace a la ATS, considerando que debería haber comprobado que el miembro se seguía conservando en hielo natural. Sin embargo -tal y como señala en su Fundamento de Derecho Segundo- «lo que a ella no puede imputársele es la responsabilidad por el fracaso del reimplante, porque la prueba pericial ha demostrado que en condiciones normales no es seguro el éxito de la operación. En suma a la demandada no se le puede imputar más que la pérdida de una oportunidad para efectuar en condiciones una operación de reimplante de la mano, que no se sabe si al final hubiera dado resultado. Dicho de otra manera se le puede imputar la pérdida de unas expectativas«.
b) El caso del atragantamiento por papilla. En la jurisprudencia civil reciente, destaca la Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, que comentamos en la entrada de este blog del pasado 15 de abril de 2019 titulada “Seguro de responsabilidad civil y teoría de la “pérdida de oportunidad”. Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, del Tribunal Supremo”.
El supuesto de hecho sobre el que se pronuncia esta Sentencia es el de un niño de 7 meses de edad que fallece al atragantarse mientras le daban la papilla en una guardería infantil, propiedad de una sociedad mercantil, bajo el cuidado de dos empleadas de la guardería, siendo una de ellas la directora de la guardería. En concreto, quedo acreditado en autos que la cuidadora que daba de comer al bebé realizó las maniobras de primeros auxilios para intentar su reanimación sin éxito y que, al no haber reacción, llamó a la directora y otros empleados, que también intentaron sin resultado reanimar al bebe que no respiraba, por lo que llamaron al 061 y, sin esperar a que llegara la UVI, lo trasladaron al hospital que estaba a 200 metros.
El conflicto jurídico se inició mediante la demanda que interpuso la madre del niño fallecido frente a las dos empleadas de la guardería, frente a la sociedad mercantil propietaria de la misma y frente a la aseguradora, con la que tenía suscrita la póliza de seguro la guardería, solicitando a las tres primeras una indemnización de 135.617,80 euros y a la aseguradora 60.000 euros (por ser la suma asegurada) en concepto de daños y perjuicios derivados de la muerte del niño al atribuir responsabilidad a ambas empleadas por no haber actuado ajustándose a la diligencia exigible a las circunstancias del caso.
La Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo estima parcialmente la demanda formulada contra la Guardería y su directora, en el sentido de que la condena solidaria de éstas a abonar a la parte actora sea de 60.000 euros. A este fallo se llega a través de un razonamiento que pasa por las tres fases siguientes: Primero, recoge la formulación de la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance» consolidada en el Derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria en su Fundamento de Derecho Séptimo como matización de las doctrinas clásicas de la imputación objetiva y causalidad adecuada. Segundo, expone la jurisprudencia sobre la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance”. Tercero, aplica de la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance» al caso litigioso en su Fundamento de Derecho Séptimo que justifica la condena a la directora de la Guardería y una vez condenada ésta, procede la condena solidaria de la entidad mercantil propietaria de este establecimiento – conforme a la previsión establecida por el art. 1903. 4.º del Código Civil- porque se trata de una entidad cuyo fin social es el negocio de guardería, al frente del cual aparece la directora como empleada por la sociedad para dirigirlo.
La aplicación de la doctrina de la “pérdida de oportunidad” por la jurisprudencia contencioso-administrativa
Nos referimos a tres casos:
a) El caso del retraso en el estudio neumológico del paciente que fallece por un carcinoma. La Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 aplica la doctrina de la pérdida de oportunidad a un caso de retraso en el estudio neumológico de un paciente que acaba falleciendo por un carcinoma. En concreto, señala: “Para la fijación de la indemnización procedente, ha de tenerse en cuenta que no se indemniza por el fallecimiento de Don Melchor , esposo de la recurrente, ocasionado por un carcinoma epidermoide, sino, como hemos dicho, por la pérdida de oportunidad sufrida pues, a la vista de los referidos informes cabe sostener que, en este caso, el retraso en la práctica del «estudio neumológico del paciente hizo imposible su tratamiento con posibilidades de curación por la extensión tumoral», una vez acreditada «la presencia de un nódulo pulmonar solitario de bordes irregulares y ya de un tamaño de 12 mm», unido a las especiales circunstancias del paciente, sus antecedentes personales de haber sido trabajador de asbesto y disolventes orgánico, además de los antecedentes familiares de neoplasia pulmonar del padre y un hermano. Atendido este fundamental extremo en relación con la edad -59 años-, las circunstancias del esposo de la actora, detalladas en los Informes que han servido de base para la estimación del recurso, así como las cantidades reclamadas en el escrito de demanda -folio 46 de los Autos- y lo manifestado en relación con las mismas por la aseguradora codemandada en el trámite de conclusiones evacuado en fecha 2 de septiembre de 2008 -folio 172 de los Autos- resulta ponderado fijar en treinta mil euros (30.000 €) la cantidad a conceder en concepto de indemnización, la cual ha de entenderse ya actualizada a la fecha de esta Sentencia”.
b) El caso del diagnóstico tardío de un aneurisma. La Sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 enero de 2012 condena a la Administración sanitaria en un caso de diagnóstico tardío de un aneurisma donde quedo probado en autos que no se le practicaron al paciente las pruebas diagnósticas acordadas que podían haber permitido inferir otro diagnóstico diferente del que se le hizo de cólico renal; omisión relevante unida a la falta de consideración de los antecedentes de riesgo del paciente que evidenciaban la posibilidad de otras patologías cardiovasculares concurrentes.
c) El caso de la falta de pruebas de la tensión arterial. La Sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 condena a la Administración sanitaria en un caso de la falta de pruebas de la tensión arterial de un paciente, al que quedó acreditado en autos que en ningún momento se le tomó la tensión arterial, achacándose su malestar a otras causas. Sin embargo, terminó por presentar un cuadro de hipertensión arterial maligna, que le ocasionó insuficiencia renal y ceguera. Constaba, además, que el paciente padecía de hemiparesia desde la infancia, por lo que tenía reconocida una minusvalía del 47%.
P.D. Recomiendo vivamente al lector o lectora que, por su extraordinario interés y en la medida de lo posible, consulte las otras ponencias de la segunda mesa redonda en la que participé que versaron sobre “La peritación de los daños derivados de la mala praxis médica”, por el Dr. Bernardo Perea Pérez (Director de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense de Madrid); sobre “Gestación y formalización del informe pericial. Punto de vista del abogado”, por D. Mariano José Herrador Guardia (Abogado. Director del Congreso Internacional sobre el Derecho de Daños); y sobre “Valoración del daño corporal en responsabilidad civil sanitaria. Casos prácticos” por el Dr. Carlos Represas Vázquez (Especialista en Medicina Legal y Forense y Asesor Territorial de Promede en Galicia).