Antecedentes: la doctrina del TJUE y del TS español sobre las hipotecas multidivisa
La doctrina del TJUE sobre las hipotecas multidivisa se puede establecer en base a la Sentencia de 3 de diciembre de 2015 dictada en el caso Banif Plus Bank ( asunto C-312/14) que consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad específica la inversión, sino la financiación de la compra de una vivienda por un consumidor, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Lo que no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en los que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor. En fecha más reciente, podemos destacar la Sentencia de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc y otros/Banca Românească SA) que ratificó aquella doctrina para sostener que, cuando un banco prestamista concede un préstamo denominado en divisa extranjera, debe facilitar al consumidor prestatario la información suficiente para que éste pueda tomar decisiones fundadas y prudentes. Lo que obliga al banco a comunicar al consumidor afectado toda la información pertinente que le permita valorar las consecuencias económicas que tiene dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras (sobre esta Sentencia puede verse la entrada de este blog del pasado 21.09.2017 titulada “Préstamos bancarios con consumidores denominados en moneda extranjera. Deberes de información de los bancos prestamistas. STJUE de 20 de septiembre de 2017”).
La doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre las hipotecas multidivisa se recoge en la Sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que estableció: “las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos”. Con un resultado final de que el recurso de casación se estima, la sentencia de la Audiencia Provincial se casa, desestimando el recurso de apelación y, por lo tanto, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se confirma con la consiguiente declaración de la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros (sobre esta Sentencia se puede ver la entrada de este blog del pasado 24.11.2017 sobre “Nulidad parcial de hipoteca multidivisa con consumidores por falta de transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo 608/2017, de 15 de noviembre”).
La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la UE de 3 de octubre de 2019
A la vista de los antecedentes descritos y muy especialmente de la doctrina de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo sobre los efectos prácticos de la declaración de la nulidad parcial del contrato, con la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo y su pervivencia como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros; resulta particularmente interesante hacer referencia a la Sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 3 de octubre de 2019 dictada en el asunto C‑260/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE Tribunal Regional de Varsovia, (Polonia), mediante resolución de 26 de febrero de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 16 de abril de 2018.
Supuesto de hecho: el préstamo litigioso referenciado a una moneda extranjera
El 14 de noviembre de 2008, los prestatarios celebraron, como consumidores, un contrato bancario de préstamo hipotecario denominado en eslotis polacos (PLN), pero indexado a una moneda extranjera, a saber, el franco suizo (CHF) con una duración del préstamo de 480 meses (40 años).
Las normas de indexación de dicho préstamo a la moneda en cuestión estaban determinadas por el reglamento de préstamo hipotecario utilizado por el banco prestamista e incorporado al contrato. El apartado 7, punto 4, del citado reglamento preveía, en esencia, que la puesta a disposición del
préstamo controvertido en el litigio principal se efectuará en PLN sobre la base de un tipo de cambio al menos igual al de compra PLN-CHF que figuraba en el cuadro de tipos de cambio aplicable en el referido banco en el momento del desembolso de los fondos, estando el importe pendiente del préstamo denominado en CHF sobre la base de este tipo. Según el apartado 9, punto 2, del mismo reglamento, las cuotas mensuales de devolución de este préstamo se denominarían en CHF y se cargarían en la cuenta bancaria en PLN en la fecha de su vencimiento, esta vez sobre la base del tipo de cambio de venta PLNCHF que figuraba en dicho cuadro.
El tipo de interés del préstamo controvertido en el litigio principal estaba fijado sobre la base de un tipo de interés variable, definido como la suma del tipo de referencia LIBOR CHF 3M y del diferencial fijo del banco prestamista.
Conflicto jurídico
Los prestatarios interpusieron recurso ante el Tribunal Regional de Varsovia solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal, debido al carácter supuestamente abusivo de las clausulas de indexación a la amoneda extranjera que consideran ilícitas por cuanto permiten al banco prestamista determinar libre y arbitrariamente el tipo de cambio. A su juicio, una vez suprimidas dichas cláusulas, es imposible determinar un tipo de cambio correcto, de tal modo que el contrato no puede subsistir. Con carácter subsidiario, los prestatarios afirman que el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal puede ser ejecutado sin estas mismas cláusulas sobre la base del importe del préstamo denominado en PLN y del tipo de interés previsto en ese contrato basado en el tipo variable LIBOR y en el diferencial fijo del banco.
El Tribunal Regional de Varsovia (Polonia) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la UE 4 cuestiones prejudiciales que se transcriben literalmente en el epígrafe 28 de la Sentencia.
La declaración de la Sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 3 de octubre de 2019 sobre las cuestiones prejudiciales
El Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que:
1) Permite, es compatible o “no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional, tras haber constatado el carácter abusivo de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo indexado a una moneda extranjera y con un tipo de interés directamente vinculado al tipo interbancario de la moneda de que se trate, considere, conforme a su Derecho interno, que ese contrato no puede subsistir sin tales cláusulas debido a que su supresión tendría como consecuencia modificar la naturaleza del objeto principal del contrato”.
2) A efectos de valoración de las circunstancias : “por una parte, las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad, tal como se contemplan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282), deben apreciarse a la luz de las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, y de que, por otra parte, a efectos de tal apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto es determinante”.
3) Prohíbe, es incompatible o se opone:
3.1) “a que se puedan suplir las lagunas de un contrato, provocadas por la supresión de las cláusulas abusivas que figuran en este, sobre la única base de disposiciones nacionales de carácter general que dispongan que los efectos expresados en un acto jurídico son completados, en particular, por los efectos dimanantes del principio de equidad o de los usos, que no son disposiciones supletorias ni disposiciones aplicables en caso de acuerdo entre las partes del contrato”.
3.2) “al mantenimiento de las cláusulas abusivas que figuran en un contrato cuando su supresión llevaría a la anulación del contrato y el juez estima que esta anulación causaría efectos desfavorables para el consumidor, si este no ha consentido tal mantenimiento”.
La regulación de los préstamos inmobiliarios en moneda extranjera en la Ley 5/2019 , de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
La novedad esencial en esta nueva regulación de los contratos de préstamo inmobiliario en moneda extranjera que establece el art.20 de la LECOCI reside en el derecho de conversión que se reconoce al prestatario, quien tendrá derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa que podrá ser la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo (según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia más reciente relativa al contrato de préstamo) o la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato de préstamo o sea residente en el momento en que se solicita la conversión. El prestatario optará por una de estas dos alternativas en el momento de solicitar el cambio.
El tipo de cambio utilizado en la conversión será el tipo de cambio publicado por el Banco Central Europeo en la fecha en que se solicite la conversión, salvo que contractualmente se establezca otra cosa.
Los prestatarios que no tengan la consideración de consumidores podrán pactar con su prestamista algún sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio al que estén expuestos en virtud del contrato de préstamo, en lugar del derecho reconocido en el apartado anterior.
Los prestamistas informarán periódicamente al prestatario, en los términos y plazos que se establezcan por orden de la persona titular del MEE, del importe adeudado con el desglose del incremento que, en su caso, se haya producido y del derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ejercer tal conversión. También se informará, en su caso, de los mecanismos contractualmente aplicables para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el prestatario. Esta información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en todo caso cuando el valor del importe adeudado por el prestatario o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 por ciento del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de préstamo y el euro vigente en la fecha de celebración del contrato de préstamo. Estas disposiciones se pondrán en conocimiento del prestatario a través tanto de la FEIN como del propio contrato de préstamo. Con inclusión en la FEIN de un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento, si los contratos de préstamo no contienen disposiciones destinadas a limitar dicho riesgo.
El incumplimiento de cualquiera de las exigencias y requisitos legales y reglamentarios determinará, en favor del prestatario consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa y permitirán al prestatario solicitar la modificación del contrato de modo tal que se considere que el préstamo fue concedido desde el principio en la moneda en la que este percibiera la parte principal de sus ingresos.