En la entrada de este blog del pasado día 17 de septiembre -titulada “Evaluación de la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles tras su primera década de vigencia: Jornadas de Valencia los días 2 y 3 de octubre de 2019”- anunciábamos nuestra intervención en las Jornadas sobre Derecho de Sociedades organizadas por el Ilustre Colegio Notarial de Valencia y la Universidad de Valencia, a celebrar los pasados días 2 y 3 de octubre del año en curso sobre “Diez años de la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles” con una ponencia, el jueves 3 de octubre, a las 18,30 h. sobre las “Fusiones y concentraciones transfronterizas de sociedades: teoría y práctica”. Pues bien, la fecha -afortunadamente- llegó y la conferencia se pronunció por quien suscribe. Siguiendo la costumbre de este blog, ofrezco a continuación una síntesis de su contenido.
Las novedades acaecidas en la primera década de vigencia de la LME (2009-2019) en el Derecho de sociedades europeo y español
Comencé mi exposición recordando que, en el periodo 2009-2019, el régimen de las fusiones transfronterizas ha sido objeto de modificaciones tanto en el Derecho de la UE como en nuestro Ordenamiento. En efecto:
a) En el Derecho de la UE el régimen de las fusiones transfronteriza ha sido modificado por la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades que -en el capítulo II de su título II (art.118 y ss.)- regula el régimen de las fusiones transfronterizas de sociedades de capital. Llamamos la atención sobre las dos circunstancias siguientes: por una parte, esta Directiva (UE) 2017/1132 ha sido recientemente modificada -en cuanto a la digitalización y los procedimientos en línea- por la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades (de la que pueden encontrar referencia en la entrada de este blog de 16.07.2019); y, por otra parte, esta Directiva (UE) 2017/1132 esta pendiente de modificación conforme a la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 2018 sobre las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
b) En nuestro Ordenamiento, el régimen de las fusiones transfronterizas intracomunitarias ha sido objeto de modificaciones durante esta primera década de vigencia de la LME en dos sentidos: primero, modificaciones directas como la que afectó al derecho de separación de los socios con la modificación de la redacción del art. 62 LME por el art. 2º.11 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras. Segundo, modificaciones indirectas o reflejas como consecuencia de la aplicación supletoria a estas fusiones transfronterizas intracomunitarias del régimen de la fusión en general (art. 55 LME). De tal manera que determinadas modificaciones relevantes del acuerdo de fusión (art. 40.2 LME) o del derecho de oposición de los acreedores (art. 44.2 LME) por la Ley 1/2012 producen efectos reflejos en el régimen de la fusiones transfronterizas intracomunitarias.
El modelo de “Y griega” de la regulación de las concentraciones transfronterizas de sociedades en la UE
En segundo lugar, expuse el contexto de la regulación de las concentraciones transfronterizas de sociedades en la UE conforme a un diseño que puede expresarse en forma de “Y griega” que parte del tronco común de la regulación competitiva del control de las concentraciones transfronterizas de empresas. Control establecido, en la UE, mediante el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas y, en nuestro Ordenamiento, en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Su finalidad reside en que los procesos de concentración no conduzcan a situaciones monopolísticas u oligopolísticas que redunden en una disminución de la competencia entre empresas con el consiguiente daño para el mercado interior; y se bifurca en dos brazos:
a) el de la regulación societaria de las fusiones transfronterizas de sociedades de capital, que busca garantizar la protección de los derechos de los socios, de los trabajadores y de los acreedores de las sociedades implicadas en los procesos de fusión;
b) y el de la regulación mobiliaria de las OPAS transfronterizas, que persigue garantizar la igualdad de trato de sus socios ante la generación de una prima de control a resultas de la adquisición señalada.
La opción de las empresas entre los diferentes métodos de concentración transfronteriza de sociedades responde al modelo de eficiencia que busca, en cada caso, el máximo rendimiento con el mínimo mantenimiento inicial y sobrevenido.
La concentración transfronteriza intracomunitaria mutante: la toma del control de ABERTIS por ATLANTIA Y ACS (HOCHTIEF)
Puse término a esta parte introductoria de mi intervención exponiendo un caso paradigmático de concentración transfronteriza intracomunitaria mutante de sociedades de capital, cual ha sido la toma del control de ABERTIS por ATLANTIA Y ACS (HOCHTIEF). (de la que hemos dado cuenta en varias entradas de este blog). Y calificamos esta operación de “mutante” porque muestra cómo una fusión por absorción -fallida- de una S.p.A italiana por una SA española se transforma -pasados trece años- en una adquisición del control -vía OPA- de la misma SA española por una S.p.A. italiana -que sucede a la primitiva- y una SA española. Vemos cómo se modificaron tanto los métodos de concentración (primero, fusión por absorción; y, finalmente, OPA) como los papeles de la sociedad española que aparecía inicialmente como absorbente por su papel último de adquirida.
En particular, expuse los pormenores de los 4 actos en los que se ha desarrollado esta obra: El primer acto (fallido) de 2006: la española ABERTIS como sociedad absorbente de la S.p.A. italiana AUTOSTRADE. El segundo acto (también fallido) de 2017: la española ABERTIS como sociedad afectada por la OPA formulada por la S.p.A. italiana ATLANTIA. El tercer acto (modificado) de 2017: La OPA competidora de HOCHTIEF AG sobre ABERTIS. Y el acto final (exitoso) de 2018: La reconfiguración de la toma del control de ABERTIS por ATLANTIA Y ACS (HOCHTIEF).
Las fusiones transfronterizas de sociedades
La tercera parte de mi intervención se centro en la regulación de las fusiones transfronterizas de sociedades, comenzando por su clasificación general conforme a dos criterios: el criterio propio y específico de las nacionalidades de las sociedades implicadas (distinguiendo entre fusiones transfronterizas intracomunitarias y extracomunitarias) y los criterios inespecíficos -pero extremadamente relevantes- de los tipos de sociedades implicadas, según se trate de fusiones transfronterizas de sociedades cotizadas o no cotizadas y de sociedades sometidas -o no- a una legislación sectorial.
Estos criterios pueden superponerse y dar lugar a la multiplicación de regulaciones aplicables; dando lugar a una serie de resultados que van -en una relación continua- desde
a) las hipótesis más sencillas (siempre dentro de su natural complejidad), como sería una fusión transfronteriza intracomunitaria de sociedades mercantiles de régimen común;
b) hasta las más complejas, como sería una fusión transfronteriza extracomunitaria de sociedades cotizadas de un sector regulado, como puede ser el bancario. Y ello porque, en este último caso, habría que aplicar tres regímenes no armonizados multiplicados (n veces) por las nacionalidades de las sociedades implicadas en la fusión: el societario, el del mercado de instrumentos financieros y el del mercado bancario.
En concreto, fije mi atención en la práctica reciente de nuestro mercado de M&A en el que podemos destacar varios casos de fusiones transfronterizas intracomunitarias de sociedades que operan en el ámbito financiero:
a) En el ámbito bancario, destaca en 2019 la fusión transfronteriza intracomunitaria por absorción de BNP PARIBAS ESPAÑA SA (sociedad absorbida) por su matriz francesa BNP PARIBAS SA (sociedad absorbente).
b) En el ámbito asegurador, destacan dos fusiones transfronterizas intracomunitarias: La fusión por absorción de la sociedad irlandesa LIBERTY INSURANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY (sociedad absorbida) por la sociedad española LIBERTY SEGUROS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (sociedad absorbente) en 2018. Y la fusión de EUROPE ASSISTANCE ESPAÑA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (sociedad absorbida) por EUROPE ASSISTANCE, SA (sociedad absorbente) en 2019.
Clases de fusiones transfronterizas intracomunitarias
Seguidamente, expuse la distinción entre las fusiones transfronterizas intracomunitarias por absorción o por creación de una nueva sociedad. Doble posibilidad que se establece expresamente en la Directiva (UE) 2017/1132 cuando su art.119.2 define la «fusión» por referencia a una operación de absorción o de creación de una nueva sociedad, amén de la referencia a las fusiones simplificadas.
También deje constancia de que la distinción entre ambas clases de fusión produce efectos adicionales en el caso de que se trate de fusiones transfronterizas intracomunitarias porque la sujeción a la legislación española de la sociedad resultante de la fusión transfronteriza –sea la sociedad absorbente o la nueva sociedad- determina una serie de efectos típicos tanto en el procedimiento, donde los controles de legalidad y la inscripción en el Registro Mercantil tienen caracteres especiales si la sociedad resultante de la fusión esta sujeta a la legislación española (arts. 65.1 y 3 y 66.3); como en los efectos de la fusión para los socios (art. 62) y para los trabajadores (art. 67) de las sociedades implicadas.
La fusión transfronteriza intracomunitaria del Grupo MEDIASET
Asimismo, hice referencia a un ejemplo destacado de nuestra práctica societaria más reciente, cual es la fusión transfronteriza intracomunitaria del Grupo MEDIASET (de la que hemos dado cuenta en varias entradas de este blog) que ha seguido el método de creación de una nueva sociedad matriz por parte de Mediaset S.p.A. y Mediaset España Comunicación, S.A. mediante la absorción de ambas por parte de Mediaset Investment N.V. (DutchCo), una filial directa e íntegramente participada por Mediaset, constituida en los Países Bajos, que pasará a denominarse “MFE – MEDIAFOREUROPE N.V.” (“MFE – MEDIAFOREUROPE” o “MFE”) y será la sociedad matriz del grupo -residente fiscal en Italia- adquiriendo todos los activos y asumiendo todos los pasivos y demás relaciones jurídicas de Mediaset y Mediaset España, que dejarán de existir como sociedades independientes.
El procedimiento de la fusión transfronteriza intracomunitaria
Continué mi exposición exponiendo el procedimiento de la fusión transfronteriza intracomunitaria que sigue el modelo trifásico clásico que pasa:
a) Primero, por una fase preparatoria, dominada por el proyecto común de fusión transfronteriza, que muestra especialidades en cuanto a su autoría, contenido y publicación; el informe de los órganos de dirección o administración y el informe de expertos sobre el proyecto de fusión.
b) Segundo, una fase decisoria, en la que, con ocasión de la adopción de los acuerdos de fusión, se busca la protección adecuada de tres colectivos de sujetos afectados que son: los trabajadores, a quienes se les protege mediante los derechos de información e implicación en la sociedad resultante de la fusión; los socios, a quienes se les reconocen sendos derechos de información y de separación; y los acreedores, a quienes se les dota de derechos de información y de oposición.
c) Tercero, una fase ejecutiva, en la que las fusiones transfronterizas intracomunitarias muestran especialidades características en los controles registrales de legalidad previos a la inscripción de la fusión, en su publicidad, en su inscripción y en su fecha de efecto.
Los efectos de la fusión transfronteriza intracomunitaria
Seguidamente, expuse los efectos de la fusión transfronteriza intracomunitaria que se proyectan, básicamente, en dos direcciones:
a) En primer lugar, sobre el capital y las acciones de las sociedades implicadas empezando por las ecuaciones de canje, el destino de las acciones en autocartera, el mantenimiento o la exclusión de la negociación de las acciones de las sociedades implicadas -como absorbentes, absorbidas o nuevas sociedades- en los mercados secundarios de valores y la clases de acciones. En este último sentido, hay que destacar que el carácter transfronterizo de la fusión y la diferente nacionalidad de aquellas sociedades puede llevar a la aparición de nuevas clases de acciones que no estén admitidas en la ley nacional de una de las sociedades implicadas. Y ello incluso en el marco de una fusión transfronteriza intracomunitaria, en la que se parte de una armonización previa que, sin embargo, no es completa y permite este tipos de diferencias entre las regulaciones societarias de los diferentes Estados miembros. Así lo hemos podido comprobar, en la práctica reciente, con la “Estructura de voto por lealtad – Acciones Especiales de Voto” que se anunciaba en la fusión transfronteriza intracomunitaria del Grupo MEDIASET.
b) En segundo lugar, los efectos de la fusión transfronteriza intracomunitaria se proyectan sobre el gobierno corporativo de las sociedades implicadas y más en concreto, sobre sus órganos de administración -que quedarán sometidos a diferentes códigos de buen gobierno- y sobre sus juntas de socios.
Los métodos alternativos de concentración transfronteriza de sociedades mediante el intercambio forzoso de acciones
En la parte final de mi exposición hice referencia a los métodos alternativos de concentración transfronteriza de sociedades mediante el intercambio forzoso de acciones para constatar que la falta de eficiencia -en términos de coste y rapidez- de los dos métodos típicos de la fusión y de la OPA llevaron a grandes compañías cotizadas españolas del sector bancario y del sector eléctrico a utilizar estos métodos alternativos de concentración transfronteriza –intracomunitaria y extracomunitaria- de sociedades basados en el canje forzoso de acciones. En el sentido indicado, me referí a los casos siguientes:
a) Entre las concentraciones transfronterizas intracomunitarias que han seguido el método del “scheme of arrangement” previsto, primero, en la Companies Act de 1985 y, después, en la Companies Act de 2006, mencione las absorciones de hecho, por el banco español, BANCO DE SANTANDER SA de los bancos británicos ABBEY NATIONAL BANK en el año 2004 y ALLIANCE & LEICESTER en el año 2008 y por la eléctrica española, IBERDROLA SA, de la eléctrica británica SCOTTISH POWER en el año 2007.
b) Entre las concentraciones transfronterizas extracomunitarias que han seguido el método de canje obligatorio de acciones previsto en algunas leyes de Estados de los EEUU podemos citar la absorción de hecho, por el español BANCO DE SANTANDER SA, del banco estadounidense SOVEREIGN BANCORP INC en el año 2009 que siguió el camino del “statutory share exchange” previsto en la Ley de Sociedades de Virginia.
El análisis de estos casos pone de manifiesto que se trata de métodos “mixtos” porque, siendo diversos a los dos métodos típicos de la fusión y de la OPA, combinan rasgos propios de ambos.
El futuro inminente: la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas
Puse punto final a mi exposición anunciado el futuro inminente que vendrá de la mano de la Directiva que modificará la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (sobre la que se puede consultar, con provecho, el artículo del notario Segismundo Alvarez Royo-Villanova sobre “La Directiva sobre operaciones transfronterizas: la paradoja de una ampliación restrictiva” en El Notario del Siglo XXI, nº.96, julio-agosto 2019, pág.48 y ss. así como su entrada del blog HayDerecho.com del 24 de julio de 2019 sobre la “Directiva de fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas: novedades y mucha incertidumbre”).
Sobre la base de la Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva, destaqué dos aspectos de la regulación europea de las fusiones transfronterizas:
a) Por una parte, su influencia positiva ya que el procedimiento armonizado a escala de la UE para las sociedades de capital dio lugar a un incremento sustancial de las fusiones transfronterizas en la Unión y el EEE de tal manera que el número de este tipo de operaciones aumentó un 173 % entre 2008 y 2012, lo que indica que el procedimiento establecido por la Directiva fomentó sustancialmente la actividad transfronteriza.
b) Por otro lado, la evaluación del funcionamiento de la Directiva sobre fusiones transfronterizas permitió detectar ciertos problemas que impiden la plena eficacia y eficiencia de las normas vigentes. Se identificaban tres tipos de obstáculos:
b.1) La falta de armonización de las normas sustantivas, en particular en lo que se refiere a la protección de los acreedores y de los accionistas minoritarios, así como la falta de información a los trabajadores acerca de los detalles y las implicaciones de una fusión transfronteriza.
b.2) La falta de una vía rápida (es decir, de procedimientos simplificados para las fusiones menos «complejas»). Para subsanar esta deficiencia, la Propuesta de Directiva introduce nuevas formas de simplificación de los procedimientos.
b.3) El procedimiento de fusión transfronteriza no integra suficientemente las herramientas y los procesos digitales (p. ej., en lo que respecta a la presentación de documentos a las autoridades públicas o a la puesta en común de tales documentos entre estas).
P.D.: El lector interesado en conocer el marco regulatorio precedente de los diversos procedimientos de concentración de sociedades en la Unión Europea, así como los casos paradigmáticos citados puede acudir a nuestra obra TAPIA HERMIDA, A.J. Fusiones y OPAS transfronterizas, Ed. Thomsom/ Aranzadi, Madrid 2007.