Una relación de causa a efecto: el incremento recíproco futuro del riesgo de los vendedores y compradores de empresas y de la necesidad de asegurarse frente a él
En este blog venimos insistiendo en la importancia de comprender la “interferencia recíproca de la evolución de la responsabilidad civil y su seguro” que expuso en su día mi maestro Fernando Sánchez Calero y cuya aplicación anuncia un desarrollo creciente de los seguros de responsabilidad civil profesional de todo tipo conforme a la dinámica de lo que podríamos denominar “la espiral de la responsabilidad civil y su aseguramiento” según la cual, en los diferentes ámbitos en el que operan estos seguros se incrementan, día tras día, las exigencias de responsabilidad civil de los profesionales jurídicos, médicos, auditores, etc. conforme a la denominada “cultura de la reclamación” en la que vivimos inmersos. Y ello causa que estos profesionales se vean precisados de suscribir sus respectivos seguros de responsabilidad civil cada vez con mayor frecuencia y por sumas aseguradas crecientes. Y, a su vez, estas mayores coberturas incentivan que los terceros perjudicados por los actos u omisiones de aquellos profesionales presenten reclamaciones con mayor frecuencia y por sumas más elevadas. Reclamaciones facilitadas por la consciencia de que disponen de acciones directas contra los aseguradores de aquella responsabilidad civil profesional. Lo que, a la postre, genera la espiral creciente que hemos señalado porque se genera un incremento del riesgo de responsabilidad civil profesional y de la necesidad de asegurarlo (me referí, por última vez, a la aplicación de esta “regla de hierro” de los seguros de responsabilidad civil profesional -en este caso, médica- en la entrada del pasado 18 de octubre sobre “Responsabilidad civil sanitaria y “pérdida de oportunidad”. Conferencia en las XIII Jornadas de valoración del daño corporal de la Fundación MAPFRE el 17 de octubre de 2019”).
Pues bien, los anuncios de fusiones y concentraciones de empresas y, especialmente, de bancos que -como “tambores de guerra”- inundan los mercados financieros europeos de la mano del BCE nos animan a retomar en esta entrada la senda de un tipo de seguro de responsabilidad civil profesional que, siendo próximo al de administradores y directivos (D&O), no debe confundirse con éste, por ser diferente el riesgo asegurado. Nos referimos, en concreto, al seguro de manifestaciones y garantías en las fusiones y adquisiciones de empresas, denominado en la práctica internacional Warranty and indemnity (W&I) insurance (al que ya nos referimos en la entrada de este blog del 22.08.2017 sobre “El seguro de manifestaciones y garantías en las fusiones y adquisiciones de empresas”). Y la oportunidad de llamar la atención sobre este seguro obedece a que podemos vaticinar su desarrollo cualitativo y cuantitativo futuro con solo reparar en la siguiente relación de causalidad: las anunciadas e inevitables concentraciones empresariales y, especialmente, bancarias (sobre las que puede verse la entrada de este blog del pasado día 8 del mes en curso sobre “Fusiones y concentraciones transfronterizas de sociedades: teoría y práctica: Conferencia en las Jornadas de Valencia el 3 de octubre de 2019”) obligarán a las empresas en general y, en particular, a los bancos vendedores y compradores, absorbidos y absorbentes y a sus administradores a realizar multitud de manifestaciones y a prestar numerosas garantías -en este tipo de contratos interminables de raigambre anglosajona- que harán pender sobre sus cabezas riesgos importantísimos de incurrir en responsabilidad civil.
Las “manifestaciones y garantías” (“representations and warranties”) en las operaciones de fusión y adquisición de empresas
Como ya señalamos en su día, en las operaciones de fusión y compra de empresas, la parte absorbida o vendedora suele realizar una serie de declaraciones ante la parte absorbente o compradora sobre la calidad de la empresa vendida, identificadas en la práctica como “manifestaciones y garantías” (“representations and warranties”). Estas manifestaciones y garantías se insertan en las operaciones de adquisición tanto si éstas se realizan mediante la venta de activos de la empresa adquirida como si se realizan mediante la venta de las acciones de la sociedad que se adquiere (sobre ambas formas de transmisión puede verse la entrada de este blog del 14.12.2016 sobre “La transmisión de empresas a través de la compraventa de sus acciones o participaciones”).
Desde el punto de vista asegurador, la anterior distinción es relevante para identificar con precisión la persona física o jurídica que realiza las manifestaciones y garantías y, en consecuencia, contrae los compromisos frente a la parte compradora. De tal manera que, en el caso de venta de activos, las manifestaciones y garantías se realizarán generalmente por la sociedad titular de los mismos que, además, es vendedora; mientras que, en el caso de venta de las acciones de la sociedad que se adquiere, las manifestaciones y garantías se realizarán por los vendedores titulares de las acciones vendidas, dado que la sociedad adquirida, por regla general, no es parte del contrato de compraventa.
El Seguro de Manifestaciones y Garantías (Warranty and indemnity (W&I) insurance) en la práctica internacional
En la práctica internacional –particularmente, en la anglosajona- se utiliza con frecuencia el seguro de manifestaciones y garantías que da cobertura al riesgo de que la inexactitud de las manifestaciones de la parte vendedora o el incumplimiento de las garantías ofrecidas por la misma a la parte compradora, genere alguna pérdida para esta última. En este sentido, esta W&II suele cubrir al comprador frente al riesgo del eventual incumplimiento por la parte vendedora de aquellas manifestaciones y garantías. En estos casos y a cambio del pago de una prima, se desplazan las consecuencias del riesgo señalado al asegurador, que indemnizará al asegurado cuando se produzca el riesgo que es objeto de cobertura.
Las pólizas de este seguro de manifestaciones y garantías se pueden contratar por cualquiera de las dos partes de la compraventa de empresa porque ambas tienen incentivos racionales para buscar la cobertura del seguro de tal manera que: a) El vendedor busca -mediante este seguro- ofrecer al comprador una garantía complementaria para el caso de eventual incumplimiento por su parte de las manifestaciones y garantías. b) El comprador busca una garantía suplementaria a la personal o real que pueda ofrecerle el vendedor para el caso de que este vendedor incumpla sus manifestaciones y garantías.
La contratación del seguro de manifestaciones y garantías por el vendedor o por el comprador –y la consiguiente asunción de la obligación de pagar la prima como tomador- dependerá de cual de ambas partes tanga el incentivo más poderoso para cubrir el riesgo de sufrir pérdidas a resultas de la inexactitud de las manifestaciones de la parte vendedora o el incumplimiento de las garantías ofrecidas por la misma a la parte compradora. Y dicho incentivo dependerá, en última instancia, de quién esté más interesado en vender o en comprar la empresa, respectivamente.
El Seguro de Manifestaciones y Garantías (Warranty and indemnity (W&I) insurance) en el Derecho español
En nuestro mercado asegurador se percibe un interés creciente por la implantación del seguro de manifestaciones y garantías; lo que exigirá realizar una valoración del riesgo jurídico consiguiente, tomando en consideración el marco regulatorio establecido en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS).
Establecido lo anterior, dado el ámbito empresarial en que se desarrollará este seguro, es pertinente diferenciar dos hipótesis: a) La primera es que estemos ante un seguro de régimen general o riesgo común, porque sus circunstancias no permitan configurarlo como un gran riesgo. Por lo tanto, el seguro quedará sometido a dicha LCS con carácter imperativo, en los términos de su art.2. b) La segunda hipótesis es que las circunstancias del seguro permitan configurarlo como un gran riesgo y, por lo tanto, las partes puedan pactar sus condiciones sin quedar sometido a dicha LCS con carácter imperativo, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la misma.; en los términos de su art.44.2º. Para determinar cuál de las dos hipótesis señaladas procede, bien por exclusión en el primer caso o bien por inclusión en el segundo; hay que tener presente que la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR), en su art. 11 define los “grandes riesgos”.
En todo caso, para precisar la regulación aplicable al seguro de manifestaciones y garantías, debemos identificarle como un seguro contra daños que estará sometido a las disposiciones generales a todo contrato de seguro del Título I (arts.1 a 24) de la LCS, a las disposiciones generales de los seguros contra daños de la sección 1ª del Título II (arts.25 a 44) de la LCS y a las disposiciones especiales del tipo de seguros contra daños con el que se identifique. En este último sentido, la identificación precisa del seguro de manifestaciones y garantías –que resulta relevante para fijar su régimen legal y la jurisprudencia aplicable al mismo- abre dos posibilidades, según cual sea el tomador: a) Si el tomador es el vendedor, se identificará como un seguro de caución (art.68 LCS) en el que el comprador será el asegurado. Se tratará de un seguro contratado por cuenta o en beneficio ajeno. b) Si el tomador es el comprador, será más difícil identificarle como un seguro de caución porque el riesgo no surgirá del incumplimiento del tomador, sino de un tercero y el comprador acumulará sobre si las dos condiciones de tomador y asegurado. Se tratará de un seguro contratado por cuenta o en beneficio propio. Dada la dificultad de identificación anterior y dado que, en este caso, el comprador/tomador/asegurado estaría dando cobertura a su crédito eventual de resarcimiento para el caso de que el vendedor incumpliera las manifestaciones o garantías prestadas, cabría pensar en identificarle como un seguro de crédito. Sin embargo, la noción genérica de este tipo de seguro que ofrece el art.69 de la LCS parece excesivamente limitada porque sólo cubre la hipótesis de insolvencia del deudor potencial que sería, en este caso, el vendedor incumplidor de las manifestaciones o garantías prestadas en el contrato.
La identificación precisa del seguro de manifestaciones y garantías dentro de los seguros de daños resulta relevante, también, para determinar qué entidad puede actuar como aseguradora del riesgo porque tendrá que estar autorizada para operar en el ramo correspondiente de los tipificados en el Anexo de la LOSSEAR. Todo ello conforme a los arts.20 y 21 de esta Ley y para evitar las consecuencias previstas en el art.24 de la misma.
Visto el estado de situación del seguro de manifestaciones y garantías que acabamos de exponer, nos parece oportuno hacernos eco del interesante y fundamentado Estudio que publicó Marsh JLT Specialty, en el mes de julio de 2019, sobre Reclamaciones de seguro de riesgo transaccional (“Transactional Risk Insurance Claims Study, EMEA (175 notifications, 24 jurisdictions, 10-year time frame”). De su contenido destacamos los siguientes aspectos:
a) La madurez del seguro de manifestaciones y garantías (W&II) (pág.1) porque el Estudio muestra que, en los últimos años, no solo han crecido el número absoluto de siniestros comunicados sino también el número de notificaciones hechas en proporción a las pólizas de W&II contratadas. Otro síntoma de madurez y desarrollo del W&II se encuentra en que las notificaciones de los siniestros se están haciendo mucho antes por los tomadores y las aseguradores están pagando más rápidamente a los asegurados.
b) El incremento de la reclamaciones (págs.2) que -según constata el Estudio de MARSH- es un síntoma de madurez y desarrollo del W&II porque aquel incremento de la reclamaciones refleja el aumento de la actividad de fusiones y adquisiciones de los últimos años y, en consecuencia, el mayor uso del seguro Wⅈ cumpliéndose la “espiral de la responsabilidad civil y su aseguramiento”, a la que nos referíamos al comienzo de esta entrada. En particular, el Estudio de MARSH identifica como un impulsor clave del uso de este seguro el aumento de vendedores de empresas que actúan como tomadores del seguro de W&II a favor del comprador que identifican como asegurado final. Y todo ello en procesos de subasta que buscan lograr una «salida limpia» y que se han convertido en práctica común en los últimos años.
c) Los factores que explican este aumento en el número de notificaciones de siniestros en este seguro W&I en proporción al número de pólizas contratadas se identifican en el Estudio de MARSH (pág.3) del modo siguiente: c.1) Primero, en una mayor competencia entre las aseguradoras que les han llevado a proporcionar coberturas más amplias, lo que se traduce en que hay más circunstancias en las que los asegurados puede reclamar. c.2) Segundo, el nacimiento -particularmente desde mediados de 2016- de estructuras de recurso nulo -con una especie de garantía a primer requerimiento del comprador- que pueden proporcionar a los vendedores una salida más limpia y con más riesgo de ser transferido a una aseguradora. En este tipo de estructuras, el vendedor tiene menos incentivos para resistir la reclamaciones de los compradores, lo que se ha traducido en el incremento de problemas “post-transacción”. c.3) Tercero, a medida que los asegurados se han familiarizado con el seguro de W&I, se han vuelto más propensos a reclamar antes. Además, en un mercado con presión vendedora puede haber mayores incentivos para ejecutar transacciones rápidamente, aun cuando sea asumiendo el riesgo de identificar el riesgo de problemas identificado hasta después de finalizar la transacción.
d) La tipología de las causas de los siniestros ya que el Estudio de MARSH (pág.8) sitúa en: d.1) Casi un tercio (31%) las reclamaciones relacionadas con impuestos. d.2) Mientras que casi una cuarta parte (23%) se relaciona con estados financieros o garantías contables, generalmente una declaración equivocada o incumplimiento de reglas contables por razones tales como: ganancias exageradas, acciones e inventario. En este último sentido, si constatamos que las exposiciones finales del riesgo cubierto bajo una póliza de seguro de W&I se relacionan con la valoración del negocio vendido; no es sorprendente que muchas de las reclamaciones se relacionen con cuentas que forman el base de tal valoración financiera. Además, suele haber reclamaciones cruzadas derivadas de ambos tipos de incumplimientos ya que la mayoría de las reclamaciones contables (y algunos otros tipos de incumplimiento, como problemas relacionados con contratos) también implican algunas garantías fiscales. d.3) El tercer tipo -en orden de importancia- de las causas de los siniestros en los seguros de W&I derivan del cumplimiento de las leyes y regulaciones que abarcan empleo, licencias, medioambientales y permisos de construcción. Esta tercera causa destaca en las transacciones transfronterizas porque resultan especialmente complejas las garantías sobre el cumplimiento de las leyes por una empresa vendida que opera en muchas jurisdicciones.