En la entrada de este blog del pasado día 4 del mes en curso -titulada “La digitalización del Derecho de Sociedades y la Directiva 2019/1151: Seminario en ICADE el 19 de septiembre de 2019”- anunciábamos nuestra participación en el Seminario conjunto, organizado por la Cátedra Garrigues de modernización del Derecho de Sociedades y el Observatorio Jurídico Fintech Everis, sobre “La digitalización del Derecho de Sociedades y la Directiva 2019/1151” que se ha celebrado hoy en la sede ICADE. Pues bien, siguiendo la costumbre de este blog, pasamos a dar cuenta sintética de nuestra primera ponencia introductoria sobre “La modificación de la Directiva UE 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo por Directiva 2019/1151, de 20 de junio de 2019, en lo relativo al uso de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades”.
El bosque frondoso de la digitalización mercantil europea
Comenzamos nuestra intervención ubicando la digitalización societaria objeto del Seminario en el contexto la regulación en la UE de la digitalización del mercado en general y del mercado financiero en particular. Y, dado que esta regulación resulta particularmente compleja, recurrimos a la metáfora del bosque frondoso y un tanto desordenado en donde destacan disposiciones de diverso tipo y objeto que pueden clasificarse en dos categorías:
a) Normas sustanciales, entre las que destacamos dos:
a.1) Las que establecen un sistema de defensa europeo frente a los ciberataques que son el Reglamento (UE) 2019/796 del Consejo de 17 de mayo de 2019 relativo a medidas restrictivas contra los ciberataques que amenacen a la Unión o a sus Estados miembros y la Decisión (PESC) 2019/797 del Consejo de 17 de mayo de 2019 relativa a medidas restrictivas contra los ciberataques que amenacen a la Unión o a sus Estados miembros (ver la entrada de este blog de 04.06.2019 titulada “Defensa de la Unión Europea frente a los ciberataques: El Reglamento (UE) 2019/796 y la Decisión (PESC) del Consejo 2029/979 de 17 de mayo de 2019”).
a.2) La que regula los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales mediante la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019 relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales (ver la entrada de este blog de 10.06.2019 titulada “Contratos de suministro de contenidos y servicios digitales: Directiva (UE) 2019/770”).
b) Normas instrumentales, entre las que destacamos estas otras dos:
b.1) El Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE.
b.2) El Reglamento (UE) 2018/1724 del Parlamento Europeo y del Consejo, que establece una pasarela digital única, dispone normas generales para el suministro de información, los procedimientos y los servicios de asistencia en línea pertinentes para el funcionamiento del mercado interior.
Disposiciones sobre la digitalización de las sociedades europeas
En el proceso de digitalización de las sociedades en la UE debemos destacar dos disposiciones que son:
a) La Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades que -en el capítulo III de su título I (art.13 y ss.)- regula la “Publicidad e interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades”.
b) La Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Esta Directiva (UE) 2019/1151 establece normas específicas relativas a la constitución de las sociedades de capital, al registro de sucursales y a la presentación de documentos e información por sociedades y sucursales en línea (procedimientos en línea), que no regula el citado Reglamento (UE) 2018/1724 (ver la entrada de este blog de 16.07.2019 titulada “Digitalización de las sociedades europeas: Directiva (UE) 2019/1151”).
La digitalización del ciclo vital de las sociedades europeas
Una vez ubicada la digitalización societaria objeto del Seminario en el contexto la regulación de la digitalización mercantil europea; para exponer las novedades recientes en este ámbito, partimos de la base de que las sociedades, al estar integradas por seres vivos, pueden ser vistas como seres vivos que también tienen su propio ciclo vital en el que distinguimos dos etapas para asignar a cada una de ellas las novedades digitalizadoras:
a) La constitución
La Directiva (UE) 2019/1151 regula la constitución en línea de sociedades y el registro en línea de sucursales que consisten, básicamente, en que los Estados miembros garanticen que las constitución de una sociedad o el registro en un Estado miembro de una sucursal de una sociedad que se rija por el Derecho de otro Estado miembro puedan llevarse a cabo íntegramente en línea, sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad o cualquier persona u organismo
b) El desarrollo
La Directiva (UE) 2019/1151 regula la presentación en línea de documentos y de información societarios puesto que los Estados miembros establecerán que tales documentos e información societarios, incluida cualquier modificación posterior, puedan presentarse en línea ante el registro en el plazo previsto por el Derecho del Estado miembro en el que esté registrada la sociedad, sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado.
Dentro de esta segunda fase de desarrollo del ciclo vital de las sociedades tiene especial importancia las disposiciones tecnológicas para facilitar la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas contenidas en el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212 de la Comisión, de 3 de septiembre de 2018, por el que se establecen requisitos mínimos de ejecución de las disposiciones de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a la identificación de los accionistas, la transmisión de información y la facilitación del ejercicio de los derechos de los accionistas (ver la entrada de este blog de 21.11.2018 sobre “La implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas: Directiva 2017/828 y Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212”).
Los 7 principios básicos de la digitalización de las sociedades mercantiles
Si partimos de la Directiva (UE) 2017/1132 tras su reforma por la Directiva (UE) 2019/1151 podemos identificar los 7 principios básicos siguientes de la digitalización de las sociedades mercantiles:
1º. La seguridad. En este sentido, procede destacar lo que dice el Considerando (20) de la Directiva (UE) 2019/1151: “Además, a fin de combatir el fraude y el pirateo empresarial, y de ofrecer garantías sobre la fiabilidad y la credibilidad de los documentos e información contenidos en los registros nacionales, las disposiciones relativas a los procedimientos en línea establecidos en la presente Directiva deben incluir también controles de la identidad y la capacidad jurídica de las personas que deseen constituir una sociedad o registrar una sucursal, o presentar documentos e información. Tales controles pueden formar parte del control de la legalidad que exigen algunos Estados miembros. Debe dejarse a los Estados miembros el desarrollo y la adopción de los medios y los métodos para llevar a cabo esos controles. A tal efecto, los Estados miembros deben estar facultados para requerir la participación de notarios o abogados en cualquier fase de los procedimientos en línea. Sin embargo, dicha participación no debe impedir que se complete el procedimiento íntegramente en línea”.
2º. La transparencia. En este sentido, procede destacar lo que establece el artículo 13 septies de la Directiva (UE) 2017/1132 tras su reforma por la Directiva (UE) 2019/1151 sobre los requisitos formales y sustanciales de información”: “Los Estados miembros velarán por que, en los portales o sitios web de registro accesibles a través de la pasarela digital única, se facilite una información concisa y de fácil consulta, proporcionada gratuitamente y, al menos, en una lengua ampliamente comprendida por el mayor número posible de usuarios transfronterizos, para ayudar a la constitución de sociedades y el registro de sucursales. La información cubrirá al menos lo siguiente: a) las normas relativas a la constitución de sociedades, incluidos los procedimientos en línea a que se refieren los artículos 13 octies y 13 undecies, y los requisitos relativos a la utilización de modelos y a otros documentos de constitución, a la identificación de personas, al uso de lenguas y a las tasas aplicables; b) las normas relativas al registro de sucursales, incluidos los procedimientos en línea a que se refieren los artículos 28 bis y 28 ter, y los requisitos relativos a los documentos de registro, la identificación de personas y el uso de lenguas; c) un resumen de las normas aplicables sobre la obtención de la condición de miembro del órgano de administración, el órgano de gestión o el órgano de control de una sociedad, incluidas las normas sobre inhabilitación de administradores, y sobre autoridades u organismos responsables de conservar la información sobre administradores inhabilitados; d) una descripción de las competencias y responsabilidades del órgano de administración, el órgano de gestión y el órgano de control de una sociedad, incluido el poder para representar a la sociedad frente a terceros”.
3º. La rapidez. En este sentido, procede destacar lo que establece el apartado 7 del artículo 13 octies de la Directiva (UE) 2017/1132 tras su reforma por la Directiva (UE) 2019/1151 sobre la constitución en línea de sociedades: “Los Estados miembros velarán por que el procedimiento de constitución en línea se complete en cinco días laborables cuando una sociedad se constituya exclusivamente por personas físicas que utilicen los modelos previstos en el artículo 13 nonies, o en diez días laborables en los demás casos, a partir de la última de las fechas siguientes: a) la fecha en que se completen todos los trámites requeridos para la constitución en línea, incluida la recepción de todos los documentos e información, que cumplan con el Derecho nacional, por parte de una autoridad o una persona o un organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución de una sociedad; b) la fecha del pago de una tasa de registro, el pago en efectivo del capital social o la suscripción del capital mediante una contribución en especie, según lo dispuesto en el Derecho nacional”.
4º. La unidad. En este sentido, procede destacar lo que dice el Considerando (28) de la Directiva (UE) 2019/1151: “Con el fin de reducir los costes y la carga administrativa y la duración de los procedimientos para las sociedades, los Estados miembros deben aplicar en materia de Derecho de sociedades el principio de «solo una vez», que, como demuestran, por ejemplo, el Reglamento (UE) 2018/1724, el Plan de Acción de la Comisión sobre Administración Electrónica o la Declaración de Tallin sobre la administración electrónica, está asentado en la Unión. La aplicación del principio de «solo una vez» implica que las sociedades no tengan que presentar la misma información a la administración pública más de una vez. Por ejemplo, las sociedades no deben presentar la misma información al registro nacional y al boletín nacional. En su lugar, el registro debe suministrar la información ya presentada directamente al boletín nacional. Del mismo modo, cuando una sociedad se constituya en un Estado miembro y quiera registrar una sucursal en otro Estado miembro, debe poder utilizar los documentos o la información previamente presentados en un registro. Además, cuando una sociedad se constituya en un Estado miembro, pero tenga una sucursal en otro Estado miembro, debe poder presentar determinados cambios de su información societaria solo ante el registro en el que esté registrada, sin necesidad de presentar la misma información ante el registro en el que esté registrada la sucursal. En su lugar, datos tales como la modificación de la denominación o del domicilio social de la sociedad deben intercambiarse electrónicamente entre el registro en que esté registrada la sociedad y el registro en que esté registrada la sucursal a través del sistema de interconexión de registros”.
5º. La economicidad de las tasas. En este sentido, procede destacar lo que dice el Considerando (13) de la Directiva (UE) 2019/1151: “Las tasas que cobran los registros por los procedimientos en línea deben calcularse sobre la base de los costes de los servicios de que se trate. Esas tasas también pueden cubrir, entre otros, los costes de servicios menores que se presten gratuitamente. Al calcular su importe, los Estados miembros deben tener la facultad de tomar en consideración todos los costes relacionados con el desarrollo de los procedimientos en línea, incluida la proporción de costes generales que se les puedan asignar. Asimismo, los Estados miembros deben poder imponer tasas a tanto alzado y fijar su importe por un período indefinido, siempre que comprueben a intervalos regulares que dichas tasas siguen sin superar el coste medio de los servicios de que se trate. Cualquier tasa por procedimientos en línea que se cobre por el registro en los Estados miembros no debe superar el precio de coste de prestar dichos servicios. Además, cuando completar el procedimiento implique un pago, debe ser posible efectuarlo mediante servicios de pago en línea transfronterizos ampliamente disponibles, tales como tarjetas de crédito o transferencias bancarias”.
6º. La gratuidad del acceso a determinada información y documentos a través del sistema de interconexión de registros. En este sentido, procede destacar lo que establecen los apartado 2 y 3 del artículo 19 de la Directiva (UE) 2017/1132 tras su reforma por la Directiva (UE) 2019/1151: “2. Los Estados miembros velarán por que pueda disponerse gratuitamente, a través del sistema de interconexión de registros, de al menos la información y los documentos siguientes: a) denominación o denominaciones y forma jurídica de la sociedad; b) domicilio social de la sociedad y Estado miembro en el que está registrada; c) número de registro de la sociedad y su EUID; d) detalles del sitio web de la sociedad, cuando consten en el registro nacional; e) estado de la sociedad, como si ha sido cerrada, suprimida del registro, disuelta, liquidada o está económicamente activa o inactiva, tal como se determine en el Derecho nacional y cuando conste esta información en los registros nacionales; f) objeto de la sociedad, cuando conste en el registro nacional; g) datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente; h) información sobre cualquier sucursal de la sociedad en otro Estado miembro, que incluya la denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal. 3. El intercambio de cualquier información a través del sistema de interconexión de registros será gratuito para los registros”.
7º. El respeto a los Ordenamientos nacionales de los Estados miembros. En este sentido, procede destacar lo que establece el apartado 2 del artículo 13 quater de la Directiva (UE) 2017/1132 tras su reforma por la Directiva (UE) 2019/1151: “La presente Directiva se entenderá también sin perjuicio de los procedimientos y requisitos establecidos en Derecho nacional, incluidos los relativos a los procedimientos jurídicos para el otorgamiento de los instrumentos de constitución, siempre que sean posibles la constitución en línea de una sociedad, tal como se contempla en el artículo 13 octies, y el registro en línea de una sucursal, tal como se contempla en el artículo 28 bis, así como la presentación en línea de documentos e información, tal como se contempla en los artículos 13 undecies y 28 ter”.