Sentencia de 24 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal General de la Unión Europea en el asunto T-105/17 (HSBC Holdings PLC y otros/Comisión)
A la vista del panorama de cambio acelerado de los presupuestos tradicionales en los que se basa la regulación y supervisión públicas de la competencia en el mercado financiero a resultas del efecto combinado de la crisis de 2008 y de la digitalización, con el ingreso de nuevos intermediarios de la mano de las GAFA; nos parece especialmente interesante dar cuenta, en este blog, de la reciente Sentencia de 24 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal General de la Unión Europea en el asunto T-105/17 (HSBC Holdings PLC y otros/Comisión) que anula la multa impuesta al grupo HSBC por prácticas contrarias a la competencia en el sector de los derivados de tipos de interés.
- Supuesto de hecho
La Sentencia comentada parte de dos presupuestos fácticos:
a) Uno objetivo o funcional, porque constata que el euríbor es un conjunto de tipos de interés de referencia destinado a reflejar el coste de los préstamos interbancarios que se utiliza frecuentemente en los mercados internacionales de capitales y que se define como un índice del tipo al que un banco principal ofrece depósitos interbancarios a plazo en euros a otro banco principal dentro de la zona euro.
b) Otro subjetivo, ya que describe la estructura societaria del grupo de sociedades al que pertenecen las demandantes, señalando que HSBC es un grupo bancario que se dedica, entre otras actividades, a la banca de inversión, de financiación y de mercados. HSBC Holdings es la sociedad matriz de HSBC France y ésta, a su vez, la de HSBC Bank. HSBC France y HSBC Bank están a cargo de la negociación de los derivados sobre tipos de interés en euros (Euro Interest Rate Derivatives; «EIRD»). HSBC France es responsable de las propuestas de tipos al panel del Euro Interbank Offered Rate (Euríbor).
- Conflicto jurídico
2.1. En junio de 2011, el grupo bancario Barclays solicitó a la Comisión Europea acogerse a su comunicación relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, informando de la existencia de un cártel en el sector de los EIRD y expresando su deseo de cooperar.
2.2. El 14 de octubre de 2011 se concedió a Barclays una inmunidad condicional.
2.3. Tras una serie de inspecciones en los locales de varios establecimientos financieros en Londres (Reino Unido) y París (Francia), entre ellos los de HSBC, la Comisión inició un procedimiento de infracción contra varios establecimientos financieros, entre los que se encontraba HSBC. En concreto la Sentencia que comentamos en sus “Antecedentes del litigio” lo describe del siguiente modo (los énfasis con negrita son nuestros):
“El 5 de marzo y el 29 de octubre de 2013, con arreglo al artículo 11, apartado 6, del Reglamento n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO 2003, L 1, p. 1), la Comisión inició un procedimiento de infracción contra las demandantes, así como contra Barclays, contra Crédit Agricole SA y Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (en lo sucesivo, conjuntamente, «Crédit Agricole»), contra Deutsche Bank AG, Deutsche Bank Services (Jersey) Ltd y DB Group Services (UK) Ltd (en lo sucesivo, conjuntamente, «Deutsche Bank»), contra JP Morgan Chase & Co., JP Morgan Chase Bank National Association y JP Morgan Services LLP (en lo sucesivo, conjuntamente, «JP Morgan»), contra Royal Bank of Scotland plc y The Royal Bank of Scotland Group plc (en lo sucesivo conjuntamente, «RBS») y contra Société Générale (considerando 89 de la Decisión impugnada)”.
Por otro lado, la Sentencia que comentamos describe los “comportamientos reprochados a las demandantes” diciendo:
“En el considerando 113 de la Decisión impugnada, la Comisión describió el comportamiento reprochado a los bancos mencionados en el apartado 5 de la presente sentencia del siguiente modo: «Barclays, Deutsche Bank, JPMorgan Chase, Société Générale, Crédit Agricole, HSBC y RBS participaron en una serie de contactos bilaterales en el sector de los EIRD que consistían esencialmente en las siguientes prácticas entre las diferentes partes:
a) En ocasiones, algunos operadores empleados por las distintas partes comunicaban o recibían las preferencias para una fijación sin cambios, alta o baja de algunos plazos de vencimiento del euríbor; estas preferencias dependían de las posiciones/exposiciones de negociación.
b) En ocasiones, algunos operadores de diferentes partes se comunicaban mutuamente o recibían de las otras partes información detallada no conocida/disponible públicamente sobre las posiciones de negociación o sobre las intenciones para futuras presentaciones del euríbor para algunos plazos de vencimiento de al menos uno de sus respectivos bancos.
c) En ocasiones, determinados operadores también investigaron las posibilidades de alinear sus posiciones de negociación EIRD sobre la base de la información descrita en a) o b).
d) En ocasiones, determinados operadores también investigaron las posibilidades de alinear al menos una de las presentaciones futuras del euríbor de sus bancos sobre la base de la información descrita en a) o b).
e) En ocasiones, al menos uno de los operadores involucrados en dichas conversaciones se puso en contacto con los respectivos remitentes de euríbor del banco, o informó de que se establecería un contacto, para solicitarles una transmisión al agente de cálculo de la FBE hacia una dirección determinada o a un nivel específico.
f) En ocasiones, al menos uno de los operadores involucrados en tales conversaciones declaró que informaría posteriormente, o bien informó sobre la respuesta del remitente antes del momento en el que las presentaciones diarias del euríbor tuvieran que realizarse al agente de cálculo o, en los casos en los que el operador ya había conversado a ese respecto con el remitente, transmitió dicha información recibida del remitente al operador de una parte diferente.
g) En ocasiones, al menos un operador de una parte reveló a un operador de otra parte otro tipo de información detallada y sensible sobre las estrategias comerciales o de precios de su banco con respecto a los EIRD.»
2.4. Las entidades investigadas adoptaron dos posturas procesales diversas ya que:
2.4.1. Por una parte, Barclays, Deutsche Bank, Société Générale y RBS manifestaron su voluntad de participar en un procedimiento de transacción con arreglo al artículo 10 bis del Reglamento (CE) n.º 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO 2004, L 123, p. 18), en su versión modificada.
2.4.2. HSBC, Crédit Agricole y JP Morgan decidieron no participar en dicho procedimiento de transacción.
2.5. A resultas de ambas posiciones de las respectivas entidades, la Comisión Europea adoptó dos decisiones diversas:
2.5.1. El 4 de diciembre de 2013, la Comisión adoptó, en relación con Barclays, Deutsche Bank, Société Générale y RBS, la Decisión C (2013) 8512 final, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 101 [TFUE] y al artículo 53 del Acuerdo EEE [Asunto AT.39914, Derivados sobre tipos de interés en euros (EIRD) (Transacción)] (en lo sucesivo, «Decisión de transacción»), por la que concluyó que dichas empresas habían infringido el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE al participar en una infracción única y continua que tenía por objeto la alteración de la evolución normal de los precios en el mercado de los EIRD (considerando 95 de la Decisión impugnada).
2.5.2. El de 7 de diciembre de 2016. La Comisión emitió la Decisión C (2016) 8530 final por la que declaró que Crédit Agricole, HSBC y JPMorgan Chase habían participado en una infracción única y continua consistente en restringir y/o falsear la competencia en el sector de los EIRD. En particular, la Comisión impuso a HSBC por esta infracción una multa de 33 606 000 euros (Decisión de infracción impugnada por HSBC).
En concreto la Sentencia que comentamos da comienzo a su epígrafe I sobre “Antecedentes del litigio” diciendo:
“Mediante su Decisión C(2016) 8530 final, de 7 de diciembre de 2016, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto AT.39914 ― Derivados sobre tipos de interés en euros) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), la Comisión Europea declaró que las demandantes, HSBC Holdings plc, HSBC France plc y HSBC France, habían infringido el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE al participar, desde el 12 de febrero hasta el 27 de marzo de 2007, en una infracción única y continua que tenía por objeto la alteración de la evolución normal de los precios en el mercado de los derivados sobre tipos de interés en euros (Euro Interest Rate Derivative; en lo sucesivo, «EIRD») relacionados con el tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro (Euro Interbank Offered Rate; en lo sucesivo, «euríbor») o con el índice medio del tipo del euro a un día (Euro Over-Night Index Average; en lo sucesivo, «EONIA») les impuso con carácter solidario una multa por un importe de 33 606 000 euros [artículo 2, letra b), de la Decisión impugnada]”.
La Sentencia que comentamos transcribe la Decisión impugnada en los siguientes términos:
“El 7 de diciembre de 2016, basándose en los artículos 7 y 23 del Reglamento n.º 1/2003, la Comisión adoptó la Decisión impugnada. El artículo 1, letra b), y el artículo 2, letra b), de esta tienen el siguiente tenor: «Artículo 1. Las siguientes empresas han infringido el artículo 101 del Tratado y el artículo 53 del Acuerdo EEE al tomar parte, durante los períodos indicados, en una infracción única y continua relativa al sector de los derivados sobre tipos de interés en euros. Esta infracción, que se extendía al conjunto del EEE, consistió en acuerdos y/o prácticas concertadas que tenían por objeto falsear la evolución normal de los componentes de los precios en el sector de los derivados sobre tipos de interés en euros: […] b) [las demandantes] del 12 de febrero de 2007 al 27 de marzo de 2007. […]. Artículo 2. Las multas impuestas por la infracción a que se refiere en el artículo 1 son las siguientes: […] b) [a las demandantes], solidariamente responsables: 33 606 600 euros».
2.6. HSBC interpuso un recurso basado en el artículo 263 TFUE por el que solicitaba, por un lado, la anulación parcial de la Decisión C(2016) 8530 final de la Comisión, de 7 de diciembre de 2016, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39914 — Derivados sobre tipos de interés en euros), y, por otro, la modificación del importe de la multa impuesta a las demandantes.
- Doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigibles a la motivación de las multas que impone la Comisión Europea en el Derecho de la Competencia
En su Sentencia de 24 de septiembre de 2019, el Tribunal General de la Unión Europea realiza pronunciamientos bivalentes sobre la Decisión de la Comisión Europea porque, en general: por una parte, valida -parcialmente- la declaración de la Comisión según la cual HSBC había participado en una infracción del Derecho de la competencia; pero, por otra parte, anula la multa impuesta por considerar que la motivación es insuficiente. Todo ello en base a un razonamiento que pasa por las tres fases siguientes:
3.1. La calificación de infracción por el objeto aplicada por la Comisión
El Tribunal General examina, en primer lugar, las alegaciones de HSBC que impugnan la calificación de infracción por el objeto aplicada por la Comisión. A este respecto, el Tribunal General adopta dos criterios diferentes porque:
a) Por una parte, concluye que la Comisión consideró acertadamente que la manipulación del 19 de marzo de 2007 -en la que participó HSBC- estaba incluida en el ámbito de la calificación de infracción por el objeto.
b) Por otra parte, estima que la Comisión atribuyó indebidamente esta calificación a dos conversaciones en las que los operadores de HSBC habían intercambiado información sobre sus posiciones de negociación con operadores de otros establecimientos.
3.2. La participación de HSBC en una infracción única y continua, conjuntamente con otros establecimientos
El Tribunal General examina los motivos del recurso que tienen por objeto impugnar la conclusión de la Comisión relativa a la participación de HSBC en una infracción única y continua, conjuntamente con otros establecimientos. A este respecto, el Tribunal General concluye que la participación de HSBC en esa infracción sólo podía apreciarse con respecto: por un lado, a sus comportamientos propios en relación con dicha infracción; y, por otro lado, a los comportamientos de los demás establecimientos en el contexto de la manipulación del 19 de marzo de 2007 y de su eventual reiteración.
3.3. La anulación de la multa por motivación insuficiente de la determinación del valor de las ventas que sirvió de base para su cálculo
Pero, sin duda, el aspecto más relevante -por decisivo en sus consecuencias económicas- es el relativo a la multa impuesta a HSBC
La entidad recurrente impugna, en particular, la motivación de la determinación del valor de las ventas que sirvió de base al cálculo de la multa de 33 606 000 euros.
La decisión del Tribunal General de anular la multa responde a un razonamiento que pasa por las tres fases siguientes:
3.3.1 Primero, parte de la base de la Comisión decidió determinar este valor mediante la aplicación de un modelo numérico, tomando como punto de partida el conjunto de los flujos de efectivo percibidos en virtud de los EIRD, el factor de reducción que aplique a aquél desempeña un papel esencial.
3.3.2. Segundo, de lo anterior deduce que es necesario que las empresas afectadas puedan comprender cómo ha llegado la Comisión a un factor de reducción fijado precisamente en el 98,849 % y que el propio Tribunal General pueda ejercer un control en profundidad, tanto de hecho como de Derecho, sobre este elemento de la Decisión impugnada.
3.3.3. Tercero concluye declarando que la Comisión no ha proporcionado en su Decisión una explicación suficiente de las razones por las que se fijó el factor de reducción en ese nivel concreto y que, por lo tanto, no está en condiciones de ejercer su control sobre un elemento de la Decisión que ha podido tener una incidencia significativa en el importe de la multa impuesta a HSBC. Y, por ello, anula esta multa por insuficiencia de motivación.
En este último sentido, la Sentencia comentada, en sus parágrafos 344 y ss., señala (los énfasis en negrita son nuestros):
“344. A este respecto, el Tribunal observa que, con arreglo a la jurisprudencia citada en el anterior apartado 339, la exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso concreto. Pues bien, las de este presentan dos particularidades notables.
- Por una parte, en el caso de autos, la Comisión decidió aplicar la metodología que figura en las Directrices de 2006 en lugar de apartarse de ella, lo que podía hacer con arreglo a la jurisprudencia recordada en el apartado 319 de la presente sentencia y en el punto 37 de las citadas Directrices. Por consiguiente, la Comisión eligió seguir una metodología en la que, por las razones expuestas en el apartado 318 de la presente sentencia, la determinación del «valor de las ventas» desempeñaba un papel primordial, aun cuando en el considerando 639 de la Decisión impugnada indicara que los EIRD no generaban ventas en el sentido habitual del término.
- Por lo tanto, era esencial que la motivación de la Decisión impugnada permitiera a las demandantes comprobar si el valor de sustitución elegido por la Comisión adolecía eventualmente de algún vicio que permitiera impugnar su validez y al Tribunal ejercer su control.
- Por otra parte, como se ha señalado en el apartado 325 de esta sentencia, en el enfoque seguido por la Comisión, el factor de reducción desempeña un papel esencial debido al elevado importe de los ingresos en efectivo al que debe aplicarse.
- De ello se desprende que, en las circunstancias del caso de autos, dado que la Comisión decidió determinar el importe de base de la multa mediante la aplicación de un modelo numérico en el que el factor de reducción debe desempeñar un papel esencial, era necesario que las empresas afectadas pudieran comprender cómo había llegado a un factor de reducción fijado precisamente en el 98,849 % y que el Tribunal pudiera ejercer un control en profundidad, tanto de hecho como de Derecho, sobre este elemento de la Decisión impugnada, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 316 de la presente sentencia.
- Pues bien, de los considerandos 643, 644 a 646 y 648 de la Decisión impugnada solo se desprende que el factor de reducción debía ser superior al 90 % dado que, por una parte, la comparación de los ingresos en efectivo de las partes con los pagos netos en efectivo correspondientes a los EIRD demostraba que la aplicación de un porcentaje situado entre el 85 % y el 90 % daría lugar a multas demasiado disuasorias y que, por otra parte, el cártel de que se trata ocasionó un sobrecoste claramente inferior al del 20 % que generalmente causa este tipo de prácticas colusorias en los sectores convencionales. En el considerando 648 de la Decisión impugnada, la Comisión indica, por un lado, que realizó una estimación de los factores mencionados en los considerandos 643 a 646, sin no obstante precisar qué valor atribuyó a esos diferentes factores para fijar el porcentaje de reducción precisamente en el 98,849 %. Por otro lado, indica que aplicó la misma metodología a la hora de determinar los valores de ventas que la que se utilizó para calcular el importe de las multas en la Decisión de transacción. Sin embargo, es preciso señalar que de la Decisión de transacción no se desprende ninguna indicación adicional en cuanto a la determinación del porcentaje de reducción en el 98,849 %.
- La única otra indicación que figura en la Decisión impugnada recuerda, en el considerando 710, que la Comisión había puesto de relieve durante el procedimiento administrativo que el factor de reducción uniforme sería de al menos el 97,5 %.
- No cabe sino señalar que estas consideraciones no ofrecen a las demandantes una explicación de las razones por las que se fijó el factor de reducción en un 98,849 % en lugar de a un nivel eventualmente superior. Del mismo modo, a falta de explicaciones más detalladas sobre las razones por las que estas consideraciones llevaron a la fijación del factor de reducción a ese nivel concreto, el Tribunal no está en condiciones de ejercer un control en profundidad de hecho y de Derecho sobre un elemento de la Decisión que ha podido tener una incidencia significativa en el importe de la multa impuesta a las demandantes.
- Es cierto que, tras la vista, la Comisión proporcionó al Tribunal explicaciones adicionales sobre la determinación de este factor de reducción en el 98,849 %. No obstante, de la lectura conjunta de la jurisprudencia citada en los apartados 340 y 342 de la presente sentencia se desprende que, por lo que respecta al control interno de los motivos de la Decisión, el Tribunal solo podría tomar en consideración tales explicaciones adicionales a condición de que completen una motivación ya por sí misma suficiente. Pues bien, esto no es lo que sucede en el caso de autos”.