¿El anuncio de un nuevo tsunami en el mercado hipotecario español?
En el jurídicamente tormentoso mercado español de los préstamos bancarios de dinero con garantía hipotecaria contratados con consumidores; la publicación, el pasado martes, 10 de septiembre de 2019, de las Conclusiones del Abogado General del TJUE, Sr. Maciej Szpunar en el asunto C-125/18 (Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, S.A.) que incide directamente -cuestionándolo en gran medida- en el uso del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como interés variable en dichos contratos ha provocado un seísmo en el mercado bancario español que se explica a la vista de dos datos que, una vez combinados, pueden justificar que exista una cierta preocupación en la banca y que son:
a) Por un lado, el notable volumen de las carteras vivas de los diferentes bancos españoles referenciadas a dicho IRPH que asciende a 17.258 millones de euros.
b) Por otro lado, la estimación de que el uso del IRPH en vez del Euribor habría producido un sobrecoste de entre 18.000 euros y 21.000 euros por hipoteca.
El precedente inverso de las cláusulas suelo
La inquietud que se cierne en el mercado bancario español resulta razonable a la vista de la experiencia previa un tanto traumática en el caso de las cláusulas suelo en este tipo de contratos de préstamo hipotecario donde el TJUE, en la Sentencia de la Gran Sala de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15) declaró la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos.
En consecuencia el TJUE declaró que la jurisprudencia española -contenida en la Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 de las Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo (recurso de casación 485/2012, RJ 2013/3088)- que limitaba en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España al tiempo posterior a la declaración judicial de nulidad (irretroactividad) era incompatible con el Derecho de la Unión (ver la entrada de este blog de 21.12.2016 sobre “Cláusulas suelo: El TJUE declara la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos”).
Y decimos que estas Conclusiones del Abogado General del TJUE presentadas el pasado martes, 10 de septiembre de 2019 sobre el IRPH como interés variable en los préstamos hipotecarios es un precedente inverso al de las cláusulas suelo porque, entonces, las Conclusiones del Abogado General del TJUE fueron conformes con la posición de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo sobre la irretroactividad de las declaraciones de nulidad (ver la entrada de este blog de 14.07.2016 sobre “Cláusulas suelo: el Abogado General del TJUE apoya la irretroactividad de las declaraciones de nulidad”) y, en cambio, la Sala, apartándose de aquel criterio, declaró finalmente la retroactividad en contra de los previamente establecido por nuestra jurisprudencia.
La validez del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) declarada por nuestro Tribunal Supremo
Antes de abordar las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 10 de septiembre de 2019 sobre el IRPH es preciso recordar que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo tiene declarada la validez de dicho índice en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre (Recurso de Casación núm. 1394/2016, Ponente: Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, RJ 2017/5167) que estableció una doctrina jurisprudencial que considera válidas, por no abusivas, las cláusulas de interés variable que lo referencian al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) al estimar que superan el control de transparencia. Y ello porque, desde el punto de vista gramatical, dicha cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España; porque la transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia; y porque el consumidor puede conocer de manera sencilla la suma total que tendrá que pagar como resultado de sumar el índice y el diferencial.
Si bien procede recordar también que esta Sentencia contó con el voto particular formulado por el D. Francisco Javier Orduña Moreno al que se adhirió D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, que concluías diciendo: “(…) centrándonos en la exigencia de transparencia, la aplicación del control de transparencia debía haber comportado la declaración de abusividad de la cláusula objeto de la presente litis y, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de casación en el sentido de que declarada la abusividad de la cláusula, conforme a la sentencia de esta sala 608/2017, de 15 de diciembre, el índice de referencia que resultaría aplicable sería el Euríbor (el lector puede consultar la entrada de este blog de 17 de mayo de 2018 sobre la “Validez del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como interés variable en los préstamos hipotecarios. Sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre”).
Las cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE por el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona
El Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona -por Auto de 16 de febrero de 2018- decidió suspender el procedimiento derivado de una demanda instada por el Sr. Marc Gómez del Moral Guasch contra y Bankia, S.A y remitir al TJUE varias cuestiones prejudiciales que versan sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE, 3 en particular de su artículo 1, apartado 2, su artículo 4, apartado 2, y sus artículos 5 y 8. En concreto, la petición de decisión prejudicial fue planteada en el marco de un litigio relativo al carácter supuestamente abusivo de una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario que fijaba como valor de referencia un tipo de interés variable oficial, en concreto, el IRPH de las cajas de ahorro. En particular, el Juzgado planteó al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:
“1) [El IRPH Cajas] ¿debe ser objeto de tutela por el juzgador, en el sentido de examinar que sea comprensible para el consumidor, sin que sea óbice el que esté regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, al no ser este un supuesto previsto en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva [93/13], ya que no se trata de una disposición obligatoria sino que se incorpora tal interés variable y remuneratorio opcionalmente por el profesional del contrato?
2) a) Conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no transpuest[o] en nuestro ordenamiento, ¿resulta contrario a la Directiva 93/13 y a su artículo 8 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4, apartado 2, de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible. b) En todo caso, ¿es necesario transmitir información o publicidad sobre los siguientes hechos o datos, o alguno de ellos, para la comprensión de la cláusula esencial, en concreto del IRPH? i) Explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, es decir, informar que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal, que se trata de una media simple no ponderada, que el profesional debía conocer y transmitir que debía aplicar un diferencial negativo y que los datos proporcionados no son públicos, en comparación con el otro habitual, el euríbor. ii) Explicar cómo evolucionó en el pasado y podría evolucionar en el futuro, informando y publicitando aquellas gráficas que expliquen de manera clara y comprensible al consumidor la evolución de este tipo específico en relación con el euríbor, tipo habitual de los préstamos con garantía hipotecaria. c) Y de concluir el TJUE que incumbe al órgano judicial remitente que examine el carácter abusivo de las cláusulas contractuales y deducir todas las consecuencias conforme a su Derecho nacional, se pregunta al Tribunal si la falta de información de todos ellos, ¿no supondría la falta de comprensión de la cláusula al no ser clara para el consumidor medio, artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, o que su omisión conllevaría un trato desleal por parte del profesional y, que por lo tanto, el consumidor de ser informado conveniente no hubiera aceptado referenciar su préstamo al IRPH?
3) Si se declara la nulidad del IRPH Cajas, ¿cuál de las dos consecuencias siguientes, en defecto de pacto o si este resultase más perjudicial para el consumidor, sería conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13? a) La integración del contrato, aplicando un índice sustitutorio habitual, el euríbor, al tratarse de un contrato esencialmente vinculado a un interés productivo a favor de la entidad [quien tiene la condición de] profesional. b) Dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario o deudor”.
En entradas venideras de este blog nos ocuparemos de los criterios del Abogado General del TJUE sobre las cuestiones que acabamos de transcribir.