Vida, milagros y riesgos de las criptomonedas
En este blog nos hemos venido ocupando, con cierta frecuencia, del fenómeno de las criptomonedas, también llamadas monedas virtuales o monedas digitales, en sucesivas entradas -cuya relación detallada puede verse el pie de la presente- en las que hemos centrado nuestra atención en los riesgos que comportan para quienes inviertan en ellas o las utilicen como medios de cambio o contraprestación. Esta aproximación cautelosa obedece a dos razones fundamentales: la primera consiste en que la utilidad de un análisis jurídico al fenómeno exige anticipar patologías para establecer una regulación que permita prevenir daños a los usuarios de estas criptomonedas. Buena prueba de este enfoque preventivo son los documentos de las autoridades nacionales (CNMV y Banco de España), extranjeras (SEC estadounidense) e internacionales de supervisión financiera que han señalado tales riesgos. La segunda razón que justifica esta aproximación regulatoria cautelosa al fenómeno de las criptomonedas reside en nuestra voluntad de “compensar” cierto entusiasmo digital reinante en numerosos foros financieros y medios de comunicación que, con tonos muchas veces agiográficos, muestran las excelencias de la denominada “mineria” de criptomonedas en general y del bitcoin en particular.
Recodamos que nuestro tono crítico frente a esta nueva “fiebre del oro” no es fruto de ningún pesimismo antropológico de quien suscribe, sino de la onstatación empírica de que todas las historias asombrosas del éxito fulgurante de las criptomonedas comparten algunos de los denominadores comunes de los escándalos financieros clásicos que llevamos sufriendo desde hace ya mucho -demasiado- tiempo como son el cambio brusco e injustificado de precios de cotización, el uso de algunas criptomonedas para adquirir bienes por completo especulativos que no tienen otra utilidad que servir de coartada para la misma especulación –muchas veces caprichosa- en su negociación, las prácticas groseras de manipulación de algunos mercados de criptomonedas que convierten en multimillonarios a determinados personajes y la apelación al ahorro de muchos inversores que gozan de una sensación de “riqueza virtual”.
La Sentencia núm.369/2019 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2019
En el contexto sintéticamente descrito nos parece particularmente oportuno dar cuenta de la reciente Sentencia núm.369/2019 de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2019 (recurso de casación núm. 998/2018, ponente: Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde, JUR 2019\206076) que incide en la calificación jurídica de la criptomoneda paradigmática, el bitcoin y en sus consecuencias. Pasamos a comentarla conforme al esquema habitual.
Supuesto de hecho
a) El Sr. A, actuando a través de la empresa de su titularidad B, que había fundado en Londres y de la que era administrador único; y a través de la página web de dicha empresa, alojada en los servidores de la entidad C, movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito y aparentando una solvencia de la que carecía, suscribió con 5 personas físicas otros tantos contratos de negociación de alta frecuencia (“high-frequency trading”, HFT) en virtud de los cuales se comprometía a gestionar los bitcoins que le fueron entregados en depósito por cada uno de los contratantes, debiendo reinvertir los eventuales dividendos y entregar al vencimiento del contrato las ganancias obtenidas, a cambio de una comisión que retendría.
b) En virtud de dichos contratos de trading de alta frecuencia, las 5 personas físicas realizaron las siguientes entregas de bitcoins al Sr. A: el día 22 de agosto de 2.014 suscribió con el Sr. D un contrato en relación a 2,25 bitcoins con un valor en ese momento de 873,18 euros; el día 25 de agosto de 2.014 suscribió con el Sr. E un contrato en relación a 13 bitcoins con un valor en ese momento de 4.995,70 euros; el día 18 de septiembre de 2.014 suscribió con el Sr. F un contrato en relación a 3 bitcoins con un valor en ese momento de 978,39 euros; el 24 de septiembre de 2.014 suscribió con el Sr. G un contrato relativo a 3 bitcoins con un valor en ese momento de 991,31 euros; y día 11 de octubre de 2.014 suscribió con el Sr. H un contrato relativo a 14 bitcoins con un valor en ese momento de 3.982,26 euros. Se considera como hecho probado que, en el momento de concertar los expresados contratos, el Sr. A tenía la intención de apoderarse de los bitcoins recibidos sin ánimo de cumplir sus obligaciones.
c) El Sr. A no realizó operación alguna con los bitcoins entregados ni devolvió cantidad alguna a los denunciantes por ningún concepto, pese a los múltiples requerimientos recibidos al efecto.
Conflicto jurídico
a) El Juzgado de Instrucción n.º 17 de Madrid incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado n.º 828/2015 por delito continuado de estafa y apropiación indebida, contra el Sr. A, con la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas B y C y, una vez concluido, remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid.
b) La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia n.º 185/2018, de con fecha 7 de marzo de 2018 en el Procedimiento Abreviado 1636/2017. En ella, se condenó al Sr. A como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular. Añadiendo que deberá indemnizar a las 5 personas físicas estafadas en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, que se determine en ejecución de sentencia, con el interés legal previsto en el art. 576 LEC. Asimismo, declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa B y absolvió a la empresa C, ante la ausencia de pretensión de responsabilidad civil contra la misma.
c) Tanto el Sr. A, como la empresa B, al igual que las 5 personas físicas estafadas interpusieron ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid.
Doctrina jurisprudencial
La Sentencia núm.369/2019 de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2019 que comentamos desestimó los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con imposición a los recurrentes del pago de las costas causadas en la tramitación de sus recursos.
En cuanto a este blog interesa, dejando al margen los aspectos penales del caso y circunscribiendo nuestra atención a los aspectos financieros, la Sentencia comentada se pronuncia sobre dos puntos destacables:
a) Los contratos de negociación de alta frecuencia
Es particularmente relevante comenzar constatando que, en el caso litigioso, estaríamos ante una especie de contrato de gestión de carteras integradas por bitcoins, cuya eventual calificación como instrumentos financieros al amparo del art.2 y del anexo del TRLMV abriría paso a las consecuencias de tipificación de la actividad del Sr. A como servicio de inversión del art.140.1. d del TRLMV y a su reserva a favor de las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito ex art.144 del TRLMV.
Dicho lo anterior, el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia señala:
“La negociación de alta frecuencia, también conocida en el ámbito financiero por su nombre en inglés high-frequency trading (HFT, por sus siglas en inglés), es un tipo de negociación que se lleva a cabo en los mercados financieros utilizando herramientas tecnológicas para obtener información del mercado, ejecutando, mediante algoritmos informáticos, múltiples y numerosas órdenes de compra-venta en fracciones cortas de tiempo. Destaca la Sala de instancia que el acusado, pese a haber convenido que realizaría este tipo de inversiones con los bitcoins en los que querían invertir los denunciantes, nunca tuvo la intención de hacerlas, estando únicamente impulsado por la captación abusiva del dinero de aquellos a los que convencía. Una conclusión que obtiene de una conjunción de elemento que, de manera conjunta y racional, cincelan el convencimiento más allá de toda duda razonable.
El Tribunal de instancia contempla que el acusado no ha acreditado haber realizado ninguna de las innumerables operaciones contratadas; una constatación que esta Sala evalúa de fuerte valor incriminatorio, puesto que solo el acusado, como gestor de las inversiones, podía aportar la documentación que justificaría su actuación en el mercado financiero y las operaciones de adquisición o de venta que deberían haber conducido al provecho de las inversiones y que, según sostiene, determinaron una secuencia de operaciones a pérdidas que se saldaron volatilizando la totalidad del capital invertido. Destaca también el Tribunal de instancia que inicialmente el acusado mandaba informes quincenales del resultado de la contratación del periodo, sin que nunca aportara el código de identificación de las operaciones que se referían en dichos informes (…)”.
b) Calificación jurídica del bitcoin y sus consecuencias indemnizatorias a efectos de la responsabilidad civil
El Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia dice, a este respecto:
“Los recurrentes, desde el propio relato histórico de la sentencia que impugnan, destacan que todos ellos suscribieron con el acusado sendos contratos con relación a determinadas unidades de bitcoins, sin que conste que se haya realizado ninguna operación, y sin que se les haya devuelto cantidad por ningún concepto. El alegato sostiene que los artículos 110 y 111 del Código Penal obligan a la restitución de la cosa en el mismo bien, por lo que lo procedente sería que la sentencia condenara al acusado a restituir los bitcoins sustraídos y, solo si en fase de ejecución de sentencia no se restituyeren esos bienes, proceder entonces a su valoración y a acordar la devolución de su importe.
El artículo 110 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil derivada del hecho descrito por la ley como delito debe materializarse en la restitución de la cosa objeto del delito. La imposibilidad de hacerlo da lugar al derecho a obtener una reparación equivalente al daño sufrido, además de la posibilidad de percibir una indemnización por los perjuicios materiales y morales. Esto es, del fracaso del retorno de la cosa nace la obligación de compensar económicamente el valor del menoscabo sufrido por la pérdida de la cosa (daño), así como la obligación de aportar al perjudicado una satisfacción que reequilibre el quebranto que derive de ese daño (perjuicio).
Aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.
El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin.
Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el » valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico «.
De este modo, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins , siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos”.
P.D.: El lector interesado en la materia puede consultar las entradas de este blog de 11.07.2018 sobre “Criptomonedas: prevención de su utilización para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Directiva (UE) 2018/843”, de 03.2018 sobre “El gran teatro del bitcoin. ¿Deben regularse las criptomonedas?”; 02.03.2018 sobre “Criptomonedas: Resolución del Parlamento Europeo sobre monedas virtuales publicada en el DOUE del 28 de febrero de 2018”; 21.02.2018 sobre “Criptomonedas o monedas virtuales: advertencias de las autoridades europeas y españolas”; 05.02.2018 sobre “¿Qué es el blockchain y para qué sirve? Observatorio y foro de la Unión Europea”; 17.01.2018 sobre “Como reconducir las ofertas iniciales de ciptomonedas (ICOs) hacia la regulación y la supervisión del mercado primario de valores para garantizar la protección del inversor”; 12.01.2018 sobre “¿Pagará la lechera con bitcoins? Riesgos de las criptomonedas y de las ofertas iniciales de monedas (ICOs)”.