Los diferentes negocios jurídicos realizados sobre las acciones de BANKIA emitidas en 2011
En este blog nos venimos ocupando de la intervención de BANKIA y, en particular, de la jurisprudencia plenaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los diferentes negocios jurídicos realizados sobre las acciones emitidas en julio de 2011. En concreto, nos hemos ocupado de dos tipos de operaciones realizadas en el mercado primario de valores que son:
a) En primer lugar, de la jurisprudencia plenaria sobre las acciones de nulidad de oferta pública de suscripción (OPS) realizada en julio de 2011, como paso previo a su admisión a negociación bursátil. En este sentido, en la entrada del 8 de febrero de 2016 -titulada “Las 5 claves de las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el caso BANKIA”- examinábamos las Sentencias del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo números 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero de 2016 (Ponentes Sr. D.: Pedro José Vela Torres y Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena, respectivamente) que confirmaron la estimación de las demandas de nulidad realizadas por las Sentencias de las Audiencias Provinciales. Aquella nulidad se fundamentaba en las inexactitudes graves sobre la situación contable de BANKIA que contenía el folleto de emisión de las acciones.
b) En segundo término, de la jurisprudencia plenaria la responsabilidad civil contractual de BANKIA por el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por aquellas acciones y la determinación del daño. Así, en la entrada del pasado 18 de julio de 2019 -titulada “Canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de BANKIA. Determinación del daño. Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019”- examinamos la Sentencia núm. 382/2019, de 2 de julio de 2019 (Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres) en la que el Pleno de la Sala vuelve a tomar en consideración la información contable inexacta del folleto -en este caso- de canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de BANKIA para apreciar la responsabilidad contractual de BANKIA y precisar el daño causado compensando las pérdidas con las ganancias.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019
A la vista de estos antecedentes, nos parece particularmente interesante dar cuenta, en este blog, de una reciente Sentencia plenaria que resuelve en última instancia un pleito que ha tenido por objeto las acciones emitidas por BANKIA en julio de 2011, pero se ha desarrollado en el escenario del mercado secundario de valores mediante un negocio jurídico de compraventa y no de suscripción o canje, lo que permite hacer un diagnóstico diferencial que puede ser clarificador en este complejo ámbito del mercado de instrumentos financieros.
En efecto, la Sentencia núm. 371/2019 de 27 junio del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso de Casación núm. 1000/2017, Ponente: Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, JUR 2019\200340) acuerda desestimar el recurso de casación interpuesto por una SL contra la Sentencia núm. 9/2017, de 23 de enero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia. En ella la Sala examina si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora (en este caso, BANKIA), esta última goza de legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento. Y llega a la conclusión de que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa y frente al ejercicio por el comprador de una acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error; la legitimación pasiva le corresponde al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Es más la Sentencia añade que, en este caso, BANKIA hubiera estado legitimada pasivamente si se hubiera ejercitado una acción de indemnización por daños y perjuicios por defectuoso asesoramiento o por inexactitud de folleto. Pasamos a comentar la Sentencia conforme al esquema habitual.
Supuesto de hecho
a) En el mes de julio del año 2011, BANKIA S.A. realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a Bolsa.
b) El 19 de julio de 2011, una S.L. suscribió en el mercado primario 666 acciones de BANKIA en aquella OPS.
c) El 8 de agosto de 2011, la misma S.L compró en el mercado secundario (Bolsa) otras 334 acciones de BANKIA y el 24 de noviembre de 2011, 35.000 acciones más. En ambas operaciones de compra en el mercado secundario intervino una sucursal de BANKIA como intermediaria o comisionista.
Conflicto jurídico
a) La SL compradora interpuso una demanda contra BANKIA solicitando la nulidad por error vicio del consentimiento de las tres compras de acciones (la realizada en el mercado primario en el marco de la OPS y las otras dos realizadas en bolsa); fundamentando su error en la información inexacta facilitada por Bankia en el folleto de emisión de la OPS, en el que se proyectaba una imagen de solvencia que no se ajustaba a su verdadera situación económica financiera, que se evidenció tras la reformulación de las cuentas de la entidad.
b) La sentencia n.º 258/2016, de 16 de junio del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Segovia estimó la demanda, declaró la nulidad de los tres contratos de adquisición de acciones de la demandada y condenó a Bankia a abonar a la actora 241.482,97 €, más los intereses legales desde la fecha de la compra de las acciones hasta su completo pago. A su vez, declaró que la SL debía reintegrar los rendimientos de las acciones adquiridas, la cantidad obtenida por la venta de las acciones (137.086,55 €), y los intereses legales de los importes anteriores hasta su total devolución. Este fallo se baso en considerar que la adquisición en bolsa de las acciones de BANKIA, intermediada por ella misma, después de la OPS, no impedía la apreciación del error en el consentimiento, ya que el vicio de la voluntad se produjo ante la existencia de una información irreal sobre la situación económico-financiera de la entidad demandada, proporcionada por ella misma.
c) La sentencia de 23 de enero de 2017 de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Segovia estimó el recurso de apelación interpuesto por BANKIA , al considerar que, en las operaciones de compra en bolsa, dicha Entidad había intervenido como intermediaria, por lo que carecía de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad, ya que no había sido parte en los contratos de compra de las acciones, ni recibió el precio, sin perjuicio de que pudiera ser responsable civil por defectuoso asesoramiento (acción que no se ejercitó).
Doctrina jurisprudencial
La Sentencia núm. 371/2019 de 27 junio del Tribunal Supremo que comentamos acuerda desestimar el recurso de casación interpuesto por una SL contra la Sentencia núm. 9/2017, de 23 de enero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia, llegando a este fallo mediante un discurso lógico que pasa por las fases siguientes:
a) Delimitación del objeto del recurso de casación
El Fundamento de Derecho Segundo comienza delimitando el objeto del recurso de casación al decir:
“El enunciado del único motivo de casación está mal formulado. La Audiencia Provincial no desestima la demanda porque considere que los contratos de compra de acciones en el mercado secundario no son anulables por vicio del consentimiento (art. 1300 CC ), ni porque no aprecie la existencia de error en la prestación del consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ), sino porque concluye que contra quien se ha dirigido la acción de anulabilidad por dicho motivo, Bankia, carece de legitimación pasiva para soportarla.(…) Por esta misma razón, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento”.
b) Presupuesto sustancial: la estructura jurídica compleja de la compraventa bursátil
El Fundamento de Derecho Segundo sigue exponiendo la estructura jurídica compleja de la compraventa bursátil en cuyo “reparto” actúan otros personajes (las entidades comisionistas) por cuenta de los vendedores y compradores (comitentes) como resultado de la coincidencia de dos contratos de comisión -de venta y de compra- complementarios que se ejecutan dando lugar a un contrato de compraventa cuando dice:
“Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI). (…) La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.(…) 3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente. (…) Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias”.
c) Presupuesto procesal: la legitimación pasiva en las acciones de nulidad y anulabilidad
Sigue el Fundamento de Derecho Segundo sacando las consecuencias procesales de la doctrina material sentada:
“El art. 10.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. (…) En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato (arts. 1257 y 1302 CC). (…) Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom (LEG 1885, 21) establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista. (…) Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 (RJ 2015, 608) ; 625/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4964) ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio (RJ 2017, 3653) ; y 10/2019, de 11 de enero (RJ 2019, 19) (…) Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente”.
d) Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso litigioso
Concluye el Fundamento de Derecho Segundo aplicando la doctrina jurisprudencial sentada al caso litigioso para negar la legitimación pasiva de BANKIA respecto de la acción de nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario; sin perjuicio de apuntar una eventual legitimación pasiva respecto de una hipotética acción de indemnización de daños y perjuicios:
“En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. (…) Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es «la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros», servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley. (…) Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.( …) Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios”.