Antecedentes
En este blog nos hemos ocupado con frecuencia de la intervención de BANKIA y, en particular, de las acciones de nulidad de oferta pública de suscripción de sus acciones realizada en julio de 2011, como paso previo a su admisión a negociación bursátil. En particular, en la entrada del pasado 8 de febrero de 2016 -titulada “Las 5 claves de las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el caso BANKIA”- examinábamos las Sentencias del Plano de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo números 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero de 2016 (Ponentes Sr. D.: Pedro José Vela Torres y Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena, respectivamente) que confirmaron la estimación de las demandas de nulidad realizadas por las Sentencias de las Audiencias Provinciales. Aquella nulidad se fundamentaba en las inexactitudes graves sobre la situación contable de BANKIA que contenía el folleto de emisión de las acciones.
La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019
Ahora, transcurridos más de tres años, el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo vuelve a tomar en consideración la información contable inexacta del folleto -en este caso- de canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de BANKIA para apreciar, en este supuesto, la responsabilidad contractual de BANKIA y precisar el daño causado compensando las pérdidas con las ganancias. En efecto, en su Sentencia nº 382/2019, de 2 de julio de 2019 (Recurso de casación e infracción procesal núm.: 501/2017, Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres, Roj: STS 2207/2019 – ECLI: ES:TS:2019:2207, Id Cendoj: 28079119912019100021) el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha reiterado que la información económica y financiera ofrecida por BANKIA sobre las cuentas de 2011 que sirvieron de base para la oferta de canje fue gravemente inexacta, de tal manera que el contravalor de las acciones era manifiestamente excesivo, siendo el FROB quien finalmente fijó el valor real de la acción en una suma muy inferior. En cuanto a la determinación del daño, la Sala establece que, para el cálculo del daño indemnizable, deben detraerse de los perjuicios causados las ventajas obtenidas de tal manera que ha de descontarse del perjuicio total tanto la cantidad en que se vendieron las acciones en el mercado secundario como los rendimientos obtenidos en el periodo previo al canje. Pasamos a comentar este Sentencia conforme al esquema habitual.
Supuesto de hecho
a) La empresa X, dedicada a la actividad inmobiliaria, llevó a cabo diversas operaciones de financiación de crédito hipotecario y personal con BANCAJA, después BANKIA.
b) Entre 2002 y 2008, a empresa X adquirió productos financieros de la mencionada entidad financiera. En concreto, suscribió participaciones preferentes y deuda y obligaciones subordinadas, por un importe total de 634.800 €.
c) El 13 de marzo de 2012 BANKIA ofreció a la empresa X canjear las participaciones preferentes, la deuda y las obligaciones subordinadas por acciones de la propia BANKIA. Esta oferta de canje fue aceptada por la empresa X al día siguiente, mediante la suscripción de las correspondientes órdenes. La oferta de canje se basó en un folleto denominado de «recompra y suscripción», que acompañaba la información financiera de la entidad (Grupo Bankia), consolidada a diciembre de 2011, con unos beneficios antes de impuestos de 384 millones de euros y, después de impuestos, de 307 millones de euros; e incluía, igualmente, información de los resultados contables de los ejercicios 2009 y 2010, con importantes beneficios declarados. Previamente, el 8 de marzo de 2012, Bankia había depositado en la CNMV un documento titulado «Oferta de Recompra de Banco Financiero y de Ahorros, S.A. («BFA») y Oferta Pública de Suscripción de Bankia, S.A.(«Bankia»)», en el que se establecían los mecanismos de cálculo del precio de canje título/acción.
d) Los días 18 de octubre y 15 de noviembre de 2013, la empresa X vendió en el mercado secundario sus acciones de BANKIA por un precio de 225,37 €.
Conflicto jurídico
a) La empresa X interpuso una demanda contra BANKIA en la que ejercitó una acción de responsabilidad por incumplimiento de los deberes de diligencia, lealtad e información, y solicitó que se la condenara a indemnizarla en la suma de 519.574,63 €, diferencia entre la cantidad invertida y lo obtenido por la venta de las acciones entregadas, vía canje, por BANKIA.
b) La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palma de Mallorca de 16 de junio de 2016 estimó íntegramente la demanda, al considerar que la suscripción de acciones se llevó a cabo en un período de tiempo durante el cual la contabilidad de Bankia no reflejaba su imagen fiel con contravención de su obligación de prestar a sus clientes una información veraz. Por lo tanto, condenó a BANKIA a indemnizar a la demandante en la cantidad resultante de restar al importe de la inversión inicial en participaciones preferentes, obligaciones y deuda subordinada, lo obtenido -tras su canje por acciones- por la venta de estas últimas en 2013.
c) La Sentencia de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 1 de diciembre de 2016 estimó el recurso de apelación interpuesto por BANKIA porque, aunque consideró que podía existir responsabilidad por las inexactitudes del folleto de su salida a Bolsa, contenidas también en el folleto de recompra y suscripción; no apreció la existencia de perjuicio, al no constar que las participaciones preferentes y títulos de obligaciones y deuda subordinada, en el momento de ser canjeadas por acciones de Bankia, valieran más que esas mismas acciones. Por el contrario, consideró que existían sólidas razones para creer que, objetivamente y con independencia de la defectuosa información que existía marzo de 2012; los productos canjeables estaban fuertemente devaluados por la difícil situación económica de la entidad, que afectaba a todos sus títulos, acciones, participaciones preferentes y deuda y obligaciones subordinadas. Como consecuencia de lo cual, desestimó la demanda.
d) La empresa X interpuso contra esta última Sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
Doctrina jurisprudencial
La Sentencia núm. 382/2019, de 2 de julio de 2019 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su fallo, acordó desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y estimar el recurso de casación. Y, en consecuencia, asumiendo la instancia, estimó en parte la demanda deducida. y condenó a BANKIA a indemnizar a la empresa X en la suma de 1.295.314,32 €, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Este fallo se alcanza mediante un discurso lógico que pasa por las siguientes etapas:
a) Primero, reitera la exigencia de que concurran los tres requisitos esenciales de la responsabilidad civil, a saber, el acto negligente, el daño cierto y la relación de causalidad eficiente entre ambos. Así, en su Fundamento de Derecho Cuarto dice:
“Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 1101 CC es imprescindible la prueba y acreditación de la producción de un daño. Es decir, la condena a la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba de su existencia, cuya acreditación incumbe a quien los reclama. Fuera de los supuestos excepcionales en que el incumplimiento de la obligación lleva a considerar la existencia de daños producidos in re ipsa, la regla general es que es imprescindible probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama (sentencias 16/2010, de 29 de enero , y 263/2017, de 3 de mayo , y las que en ellas se citan).(…) De manera que el incumplimiento de un contrato no implica por sí solo la existencia de daños y perjuicios, que han de ser alegados y probados, y han de derivarse del pretendido incumplimiento”.
b) Segundo, constata el acto dañoso de BANKIA cuando, en su Fundamento de Derecho Cuarto, dice:
“Sin embargo, si atendemos a la propia actuación de Bankia, que fue quien realizó la oferta de canje, la apreciación de la Audiencia Provincial no es correcta, en tanto que Bankia sí dotó de valor económico coincidente con el precio de adquisición.(…) – En la información depositada por Bankia en la CNMV el 8 de marzo de 2012, titulada «Oferta de Recompra de Banco Financiero y de Ahorros, S.A. («BFA») y Oferta Pública de Suscripción de Bankia, S.A. («Bankia»)», se establecía un precio de 3,10 € como valor del canje título/acción. (…) En consecuencia, si la propia Bankia determinó el precio de los títulos canjeables y el precio de la acción, debe partirse de tales cantidades para calcular si hubo perjuicio patrimonial. Y al no haberlo hecho así la sentencia recurrida, infringe los arts. 1101 y 1104 CC, por lo que el recurso de casación debe ser estimado”.
Y añade en su Fundamento de Derecho Quinto:
“Para analizar la responsabilidad de Bankia, debemos partir de nuestras sentencias 23/2016 y 24/2016,ambas de 3 de febrero, en las que concluimos que el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , con el que Bankia realizó su Oferta Pública de Suscripción (OPS), contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia. Esto determinó que los pequeños inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encontraron con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Lo que provocó un error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento.(…) Pues bien, en el caso que ahora enjuiciamos resulta de especial relevancia que precisamente esas mismas cuentas que sirvieron de base al folleto de la OPS fueron en las que se basó Bankia para ofertar a Ferrer Morell la recompra y amortización de las participaciones preferentes y la deuda y obligaciones subordinadas Con fundamento en tales cuentas se realizó el canje y amortización de los títulos preexistentes con un contravalor (el de las acciones entregadas a cambio) que distaba mucho de la realidad. Y ello porque, al intervenir el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), hubo que fijar el valor real de la acción en una suma muy inferior.(…) De la inexactitud de esta información y de las consecuencias perjudiciales que ello tuvo en el patrimonio de la demandante debe responder Bankia, conforme a los arts. 1101 y 1104 CC , como hemos concluido al resolver el recurso de casación, pero no con el alcance pretendido en la demanda y concedido en la sentencia de primera instancia”.
c) Tercero, precisa el daño ocasionado aplicando la compensación del lucro con el daño cuando, en su Fundamento de Derecho Quinto dice:
“En efecto, es jurisprudencia reiterada de esta sala, a partir de las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre y 81/2018, de 14 de febrero, que en la liquidación de los daños indemnizables debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.(…) En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-,deben compensarse uno y otra.(…) Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar (…).Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro. (…) Como quiera que Ferrer Morell, mientras mantuvo la inversión en participaciones preferentes, deuda y obligaciones subordinadas obtuvo unos rendimientos totales de 224.260,31 €, esta cantidad debe ser detraída del importe invertido. Con lo que la indemnización que le corresponde asciende a 1.295.314,32 €.”.
d) Cuarto, establece que la cantidad neta compensada devengará el interés legal desde la interpelación judicial cuando, en su Fundamento de Derecho Quinto dice:
“La cantidad fijada como indemnización devengará el interés legal (art. 1108 CC) desde la interpelación judicial (sentencias 549/2018, de 5 de octubre y 143/2019, de 6 de marzo, entre otras). Como recuerda la sentencia 228/2019, de 11 de abril, la estimación parcial de la demanda no impide la aplicación de este interés, pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [la deuda ilíquida no genera intereses], la iliquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo y se limita a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado. Esta sala ha seguido el criterio del «canon de razonabilidad» en la oposición a la reclamación del demandante para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del dies a quo del devengo (…) Y, en el caso, no existe duda sobre la razonabilidad del fundamento de la reclamación, en atención a lo expuesto anteriormente sobre las graves inexactitudes acerca de la situación económica de Bankia que fundaron su oferta de canje de productos de inversión por acciones”.