Antecedentes
En la entrada de este blog del pasado 21 de noviembre de 2018 -titulada “La implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas: Directiva 2017/828 y Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212”- dábamos cuenta sintética del contenido de ambas disposiciones de la UE, de su relevancia práctica y de la urgencia en adaptar nuestro Ordenamiento a sus mandatos armonizadores (el lector interesado puede ver también nuestro estudio sobre “Fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas la Directiva 2017/828 y el Reglamento de ejecución (UE) 2018/1212” en La Ley 15031/2018 y La Ley Unión Europea, n.º 65, 31 de diciembre de 2018, pp. 1-11).
Por lo anterior, nos parece ahora particularmente oportuno dar noticia de la publicación, el pasado día 24 de mayo, por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Empresa, del “Anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, para adaptarlas a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas” .
El documento de la consulta pública previa de 2018
La importancia del impacto que tendrá la nueva Ley en nuestro Derecho de sociedades y del mercado de valores recomienda reparar en el proceso de elaboración del Anteproyecto de Ley comenzando por el documento de la consulta pública previa, hasta el 12 de julio de 2018, por la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional del Ministerio de Economía y Empresa, del “Anteproyecto de Ley XX/201X para la transposición de la Directiva 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas”.
El documento de consulta comienza reflejando los Antecedentes de la norma que es la Directiva 2017/828, con las razones que la motivaron y la obligación de que los Estados miembros incorporen a sus ordenamientos las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a lo establecido antes del 10 de julio de 2019.
Después, el documento de consulta recogía los problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma y que afectaban a las siguientes materias: a) La insuficiente implicación de los inversores institucionales y los gestores de activos en las sociedades cotizadas en las que invierten; b) la insuficiente correlación entre la remuneración y el desempeño de los miembros del órgano de administración de las sociedades cotizadas; c) la falta de supervisión y vigilancia por parte de los accionistas de las operaciones con partes vinculadas; d) unos estándares inadecuados de transparencia de los asesores de voto (proxy advisors); y e) La circunstancia de que el ejercicio de los derechos políticos y económicos derivados de las acciones es difícil y costoso.
En consecuencia con lo anterior, el documento de consulta identifica los objetivos de la a Directiva 2017/828 y las medidas para conseguirlos en relación con los problemas antes identificados y acababa ofreciendo un menú de posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias; recordando a este respecto que la negociación de la propuesta normativa de la Comisión europea no estuvo exenta de complicaciones y, en algunas ocasiones, para lograr un acuerdo conjunto de los Estados miembros en relación con materias tan variadas como las que aborda la directiva, fue necesaria la introducción de un margen adicional de decisión para los Estados miembros. De modo tal que en la Directiva 2017/828 se introdujeron un gran número de opciones nacionales que permitieran mayores posibilidades de actuación a los Estados miembros, sin abandonar los objetivos básicos perseguidos por la norma.
Por lo anterior, el documento de consulta acababa presentando las opciones nacionales, con un breve análisis de cada una de ellas, para indicar, en su caso, si es una materia ya regulada en el Derecho español y en qué sentido se ha ejercido la opción nacional. En concreto, se refiere a las opciones en las materias siguientes, planteando, en cada caso, una serie de preguntas a las partes interesadas en participar en la consulta pública: a) El derecho de la sociedad cotizada a identificar a sus accionistas; b) la transmisión de información relativa al ejercicio de los derechos de los accionista; c) la elaboración y publicación de la estrategia de implicación a largo plazo de inversores institucionales y gestores de activos en la sociedad cotizada de la que son accionistas; d) a elaboración y votación por parte de la junta de accionistas sobre la política de remuneraciones y el informe de remuneraciones; y e) la publicidad y aprobación previa de operaciones con partes vinculadas.
Porqué se quiere incentivar la implicación a largo plazo de los accionistas
El epígrafe I de la Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley expone en forma de análisis coste/beneficio las razones para incentivar que los accionistas participen a más largo plazo en las sociedades cotizadas en las que invierten:a)
a) Entre los costes de las estrategias de inversión cortoplacistas, destaca los dos siguientes:
a.1) Primero, “la presión por generar y distribuir beneficios financieros en el corto o incluso muy corto plazo, presiona a las direcciones de las empresas cotizadas a centrarse excesivamente en los resultados financieros trimestrales. Al centrarse fundamentalmente en maximizar los resultados financieros en el corto o muy corto plazo, las sociedades cotizadas adoptan en numerosas ocasiones estrategias corporativas que solo persiguen revalorizar sus acciones lo antes posible”.
a.2) Segundo, “influyen en la sociedad cotizada para que se centre esencialmente en el rendimiento financiero en beneficio exclusivo de sus accionistas. Los demás objetivos no financieros de la sociedad cotizada y los intereses de otros grupos de interés, y muy especialmente de sus trabajadores, pasan así a un segundo plano de la estrategia corporativa”.
b) Entre las ventajas de las estrategias de inversión largoplacistas, destaca las siguientes: “Las estrategias de inversión a largo plazo integran de forma natural otros objetivos no financieros, como el bienestar de los trabajadores y la protección del medio ambiente, garantizando la sostenibilidad de las empresas en el largo plazo. Y es que aquellas empresas viables en la sociedad y en el medio ambiente, son también más sostenibles económicamente en el medio y largo plazo. A este objetivo responde precisamente también otra iniciativa reciente, como es la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad”.
Contenido del Anteproyecto de Ley para la transposición de la Directiva 2017/828
La extensión e importancia de dicho contenido nos permiten simplemente enunciar algunos de sus aspectos centrales, en una enumeración sin propósito exhaustivo:
a) La política de implicación de los gestores de Instituciones de Inversión Colectiva, Entidades de Capital Riesgo y Entidades Aseguradoras. Se modifican la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, la Ley de Entidades de Capital Riesgo y la LOSSEAR -dice el epígrafe III de la Exposición de Motivos- “para obligar a las sociedades gestoras de estas instituciones y entidades a elaborar y publicar una política de implicación que debe explicar, entre otros aspectos, cómo integran la implicación de los accionistas en su política de inversión y como han ejercido los derechos de voto en las juntas de las sociedades en las que invierten, en especial en las votaciones más importantes y, en su caso, el recurso a los servicios de asesores de voto”
b) El derecho de las sociedades a identificar a sus accionistas, modificando la LSC -dice el epígrafe IV de la Exposición de Motivos- “para permitir a aquellas que se comuniquen directamente con ellos para facilitarles el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad”. En concreto, el Anteproyecto “adopta una solución intermedia y equilibrada para hacer efectivo este derecho que, por un lado, reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos; y, por otro lado, mantiene expresamente inalterado el sistema español vigente en la actualidad de registro de valores”.
c) El régimen de los asesores de voto (proxy advisors), que han adquirido una gran importancia en el funcionamiento de las juntas generales de accionistas de las sociedades cotizadas en los últimos años, modificando el TRLMV para añadir un nuevo Capítulo X al Título IV (asts.137 bis a 137 quinquies).
d) El derecho de los accionistas a pronunciarse sobre las remuneraciones de los administradores (el llamado say on pay) modificando los arts.529 novodecies, 538 y 541 de la LSC.
e) Las operaciones con partes vinculadas introduciendo un nuevo Capítulo VII bis en el Títtulo XIV de la LSC Iarts.529 vicies a 529 quinvicies; para dotar a este régimen jurídico de mayor claridad y sistematicidad.
f) Se establece que los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas por razones de transparencia y buen gobierno corporativo, modificando el primer apartado del artículo 529bis de la LSC.
g) Se añade al Título XIV, Capítulo VI, Sección 3.ª de la LSC una nueva Subsección 4.ª sobre “Voto adicional por lealtad” (arts.527 ter a art.527 octies). Dice la Exposición de motivos que “de este forma, se introducen en nuestro derecho societario las denominadas “acciones de lealtad” con voto adicional, permitiendo a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos sociales. De esta forma se permite que los estatutos otorguen derechos de voto adicionales a las acciones que haya mantenido su titular ininterrumpidamente durante un periodo de tiempo mínimo de dos años. Se trata de un mecanismo que puede ser utilizado para incentivar a los accionistas a mantener su inversión en la sociedad en el largo plazo y reducir presiones cortoplacistas sobre la gestión de las empresas, aunque el objetivo esencial que se persigue con su introducción es que nuestro régimen societario y, en definitiva, nuestro mercado bursátil ofrezcan las mismas opciones que permiten otras legislaciones europeas, reforzando así su atractivo”.
h) Se exceptúa de la obligación de publicar los informes anuales de gobierno corporativo a los emisores de valores que no tengan que difundir su informe financiero anual y a las entidades para las que España no sea su Estado miembro de origen mediante la modificación de la disposición adicional séptima del TRLMV. Dice la Exposición de motivos que “de esta forma, se evita la inconsistencia actual y se reducen los desincentivos a emitir en España instrumentos distintos de acciones (típicamente renta fija)”.
i) Se elimina la obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral mediante la derogación del artículo 120 del TRLMV. Dice la Exposición de motivos que “esto supone homologar la norma española con la de la práctica totalidad de países de la UE y con todos los mercados relevantes en Europa. De esta forma, las empresas que lo deseen seguirán presentando información trimestral pero aquellas a las que les suponga una carga excesiva o que perciban que les implica sufrir presiones cortoplacistas podrán no hacerlo”.