Seguro de responsabilidad civil y teoría de la “pérdida de oportunidad”. Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, del Tribunal Supremo

 Introducción: La responsabilidad civil -contractual o extracontractual- cubierta por el seguro

 El seguro de responsabilidad civil es un seguro contra daños; regulado en la Sección 8.ª (arts. 73 a 76) del Título II de la LCS; por el que el asegurador se obliga a cubrir el riesgo del nacimiento, a cargo del asegurado, de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a Derecho (art. 73, párr. 1.º LCS).

De esta definición legal se deduce que, en este tipo de seguros contra daños, se superpone el contrato de seguro a una relación de responsabilidad civil en la que aparece como deudor, el asegurado, y, como acreedor, un tercer perjudicado, que es un sujeto típico de este seguro. La deuda a cargo del asegurado —de la que se quiere cubrir mediante el seguro— y el crédito correspondiente del tercer perjudicado pueden tener su origen en una relación de carácter contractual previamente existente entre ambos y entonces el seguro cubrirá una responsabilidad civil contractual (art. 1101 CC); o bien pueden derivar de una actuación dañosa imputable al asegurado por su dolo o negligencia y, en tal caso, nos hallaremos ante una responsabilidad civil extracontractual (art. 1902 CC).

El seguro de responsabilidad civil tiene una importancia práctica creciente que se corresponde con el incremento de los presupuestos de exigencia de responsabilidad civil en las actividades empresariales y profesionales. Además, tiende a objetivarse como consecuencia de la explotación de dichas actividades económicas.

En este contexto regulatorio tiene especial importancia e interés la sentencia que pasamos a comentar.

 

Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo

 En esta Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso de Casación/Recurso extraordinario por infracción procesal núm. 2990/2016; Ponente: Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz; RJ 2019\613) declara no haber lugar en parte al recurso extraordinario por infracción procesal y declara haber lugar en parte al de casación interpuestos por la parte actora frente a la Sentencia, de 22 de diciembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba. Pasamos a comentar la parte que entendemos esencial de su contenido -la aplicación de la teoría de la “pérdida de oportunidad” que le lleva a estimar en parte el recurso de casación- conforme al esquema que utilizamos habitualmente.

 

Supuesto de hecho

 Un niño de 7 meses de edad fallece, al atragantarse mientras le daban la papilla en una guardería infantil, propiedad de una sociedad mercantil, bajo el cuidado de dos empleadas de la guardería, siendo además la segunda la directora de la guardería. En concreto, quedo acreditado en autos que la cuidadora que daba de comer al bebé realizó las maniobras de primeros auxilios para intentar su reanimación sin éxito y que, al no haber reacción, llamó a la directora y otros empleados, que también intentaron sin resultado reanimar al bebe que no respiraba, por lo que llamaron al 061 y, sin esperar a que llegara la UVI, lo trasladaron al hospital que estaba a 200 metros.

 

Conflicto jurídico

a) La madre del niño fallecido interpuso demanda de juicio ordinario frente a las dos empleadas de la guardería, frente a la sociedad mercantil propietaria de la misma y frente a la aseguradora, con la que tenía suscrita la póliza de seguro la guardería, solicitando a las tres primeras una indemnización de 135.617,80 euros y a la aseguradora 60.000 euros (suponemos por ser la suma asegurada) en concepto de daños y perjuicios derivados de la muerte del niño al atribuir responsabilidad a ambas empleadas por no haber actuado ajustándose a la diligencia exigible a las circunstancias del caso y ejercitándose acumuladamente acción de responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 y 1903.1 º y 4º CC junto a la acción directa frente a la aseguradora ex art. 76 LCS .

b) La aseguradora se allanó parcialmente a la demanda por la suma de 60.000 euros añadiendo que ello se debía entenderse como reconocimiento de responsabilidad por parte de ninguno de los codemandados y defendiendo que se trataba de un caso fortuito. Mientras que los demás demandados se opusieron a la demanda.

c) El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Córdoba, dictó sentencia el 22 de diciembre de 2015 en la que estimó parcialmente la demanda y condenó a la cuidadora directora y a la mercantil titular del Jardín de Infancia a abonar a la actora la suma de 135.617,80 euros (de cuyo importe ya ha percibido 60.000 euros de la aseguradora demandada) más los intereses legales de la suma líquida pendiente de pago (75.617,80 euros) incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, más las costas de la primera instancia. Condenó también solidariamente a la aseguradora demandada al pago de 60.000 euros que fue objeto de allanamiento parcial y entregada a la actora, más los intereses del art. 20 LCS. Se absolvió a la otra cuidadora que estaba alimentando en ese momento al menor. La condena de la cuidadora directora del centro obedeció a la consideración de que, siendo un riesgo previsible el que aconteció, no cuidó de contratar personal especialista en primeros auxilios, ni llamó inmediatamente a urgencias médicas, ni se ocupó de formar en los protocolos adecuados a las empleadas. Además, el Juzgado estimó que debía existir en el centro protocolo de actuación ante episodios de aspiración o atragantamientos de bebés, que era prioritaria la asistencia médica urgente y, tratándose de un lactante, era vital su traslado inmediato a un centro hospitalario.

d) La sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia el 28 de junio de 2016 estimó el recurso de apelación interpuesto por la cuidadora directora, la mercantil titular del Jardín de Infancia y la aseguradora, a quienes absolvió de todas las pretensiones al entender que las maniobras de primeros auxilios están indicadas solo en caso de atragantamiento de lactantes conscientes y en el caso litigioso, el bebe estaba inconsciente; que el médico del 061 declaró que, si bien tratándose de un lactante era vital su traslado, lo que hicieron los empleados de la guardería fue correcto; que se ignoraban qué protocolos faltan cuando estima acreditado que le hicieron al bebé maniobras de primeros auxilios por el personal de la guardería tal y como les iba indicando el 061 telefónicamente; que, si se imponía un traslado urgente al centro hospitalario era porque la asistencia de primeros auxilios era inoperante ya que el bebé estaba inconsciente y de los mismos no dependía la recuperación del menor, por lo que la falta de estos o la falta de empleados especialistas en primeros auxilios ninguna incidencia puede tener; y que, en definitiva, la actuación de personal de guardería fue correcta dado el devenir de los acontecimientos.

e) La demandante, madre del niño fallecido, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que, según veremos a continuación, fue estimado parcialmente.

 

Doctrina jurisprudencial

La Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la demandante (madre del niño fallecido) contra la Sentencia de 22 de diciembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Córdoba (sección 1.ª) y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda formulada contra la Guardería y su directora., en el sentido de que la condena solidaria de éstas a abonar a la parte actora sea de 60.000 euros. A este fallo se llega a través de un razonamiento que pasa por las tres fases siguientes:

 

a) La formulación de la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance»

Primero, su Fundamento de Derecho Séptimo expone la teoría o técnica de la perdida de oportunidad -consolidada en el Derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria- como matización de las doctrinas clásicas de la imputación objetiva y causalidad adecuada diciendo:

“Las doctrinas de la imputación objetiva y causualidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado. (…) Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional. (…) Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la «pérdida de oportunidad o chance». (…) Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización. (…) Su aplicación es un paliativo del radical principio del «todo o nada» a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.(…) La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa. (…) Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.(…) En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo (STS 27 de julio de 2006. (…) Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado”.

 

b) La jurisprudencia sobre la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance»

 En segundo término, el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero expone los antecedentes jurisprudenciales de la aplicación de la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance» del siguiente modo:

“En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada (STS 25 de junio de 2010 ) y concede toda la indemnización, mientras que en otros (STS de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización «en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado». (…) La primera sentencia de la Sala 1ª  del Tribunal Supremo que acogió la doctrina de la pérdida de oportunidad en el ámbito médico-sanitario fue la dictada con fecha 10 de octubre de 1998 (RJ 1998/ 8371) : Una ATS dispensó los primeros auxilios a un trabajador que había sufrido la amputación de una mano, dando instrucciones para que el segmento distal amputado fuera introducido en una caja con hielo normal y verificando que así se hiciera. Una tercera persona, un compañero de trabajo del accidentado, consideró oportuno cambiar la caja y colocó el miembro amputado en una caja de corcho blanco introduciendo a continuación hielo seco o sintético, operación que realizó fuera del botiquín y sin conocimiento de la ATS. Ésta, observando que se había cambiado el recipiente y considerándolo más idóneo, lo entregó, sin abrirlo, al centro sanitario tras haber acompañado al lesionado en ambulancia. El segmento amputado llegó en avanzado estado de congelación y el reimplante no tuvo éxito. Demandadas la titular de la empresa, una médica y la ATS, el Tribunal Supremo casa la sentencia absolutoria únicamente por «lo que hace a la ATS, considerando que debería haber comprobado que el miembro se seguía conservando en hielo natural. Sin embargo, y ello es lo que resaltamos, añade que «lo que a ella no puede imputársele es la responsabilidad por el fracaso del reimplante, porque la prueba pericial ha demostrado que en condiciones normales no es seguro el éxito de la operación. En suma a la demandada no se le puede imputar más que la pérdida de una oportunidad para efectuar en condiciones una operación de reimplante de la mano, que no se sabe si al final hubiera dado resultado. Dicho de otra manera se le puede imputar la pérdida de unas expectativas».

 

c) La aplicación de la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance» al caso litigioso

 La Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero concluye aplicando la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance» al caso litigioso diciendo, en su Fundamento de Derecho Séptimo, lo siguiente:

«Si se aplica la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, se aprecia que la omisión del traslado inmediato del bebé al centro hospitalario sí supera el nivel mínimo de probabilidad causal, pues, como se ha expuesto, y así aparece acreditado en autos, es lo que prevé el protocolo.(…) Si médicamente así se prevé, y basta con acudir a lo informado por los médicos forenses, es porque existe un mínimo de probabilidad de que el paciente pueda superar y conjurar el peligro de muerte. (…) Ahora bien, dicho lo anterior, hay que descender a las circunstancias singulares y concretas de este bebé para, a partir de ellas, constatar si existía certeza total de que superase el episodio y, en su caso, si sería con secuelas severas por anoxia, de haber sido inmediatamente trasladado al centro hospitalario.(…) O si por el contrario solo existía probabilidad, y en qué grado, de la franja central. (…) Como esto último es lo que se desprende de la sentencia recurrida, es lo que acoge la sala, pero, al no constar como hecho probado el concreto grado de probabilidad, fijamos la indemnización en 60.000 euros, que era la asegurada”.

Y, una vez condenada la directora de la Guardería, procede la condena solidaria de la entidad mercantil propietaria de este establecimiento – conforme a la previsión establecida por el art. 1903. 4.º del Código Civil-   porque se trata de una entidad cuyo fin social es el negocio de guardería, al frente del cual aparece la directora como empleada por la sociedad para dirigirlo.