La posición notarial desde el Proyecto a la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario
En la conferencia que tuvimos el honor de impartir, el 16 de noviembre de 2017, en el Colegio Notarial de Madrid sobre “La responsabilidad civil del notario y su aseguramiento” -que fue publicada en los Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo LVIII (2018), pp. 37 a 82- mencionábamos dos “ejemplos de incremento potencial de la responsabilidad civil notarial en el ámbito del crédito inmobiliario” que recobran toda su actualidad a la vista de la publicación, en el BOE núm. 65, del pasado sábado 16 de marzo de 2019 (Sec. I. Pág. 26329 y ss.), de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LECOCI) que entrará en vigor, con carácter general, el 16 de junio de 2019 (Disp. Final Decimosexta); sin perjuicio de los ajustes temporales derivados de su eventual aplicación parcial a los contratos preexistentes en los términos establecidos en su Disposición Transitoria Primera.
Entonces nos referíamos, primero, a las “Funciones y responsabilidades de los notarios con ocasión de la crisis de las cláusulas suelo” -que han “fallecido en acto de servicio ” conforme a lo dispuesto en el art.21.3 de la nueva Ley- y, segundo, a las “Funciones y responsabilidades de los notarios en la nueva Ley de Crédito Inmobiliario”. En este último sentido, sobre la base de lo que entonces disponía el Proyecto de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, Proyectos de Ley, 17 de noviembre de 2017, núm.12-1) identificábamos las nuevas obligaciones y responsabilidades que se imponían al notario en materia de verificación documental y de asesoramiento al prestatario, que se recogían en el art.13 de aquel Proyecto y hoy se recogen, de forma sustancialmente igual, en el art.15 de la LECOCI. Concluíamos aquellas reflexiones diciendo:
“En términos de la responsabilidad civil notarial, constatamos que los nuevos deberes asesoramiento al prestatario incrementarán exponencialmente el riesgo de que bien el prestatario o bien el prestamista que se sientan perjudicados por las pretendidas omisiones o negligencias del notario en su función de asesor interpongan en su contra demandas de resarcimiento de aquella presunta responsabilidad. Y decimos que el incremento del riesgo de responsabilidad civil notarial es exponencial por aplicación de la regla proporcional en este ámbito que nos dice que, a mayor indeterminación de la obligación, mayor riesgo de pretensiones de imputación de incumplimiento. Y vemos que las letras b), c) y d) del apartado 2 del art.13 del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario están plagadas de conceptos jurídica –y, si se nos permite la expresión, psicológicamente- indeterminados que aluden al entendimiento o comprensión de las condiciones contractuales por el prestatario que pueden conducir a alegaciones de ignorancia como bases de reclamaciones de la responsabilidad civil notarial. Limitar estos abusos potenciales será labor de nuestros tribunales”.
Entendemos que el art.15.6 de la LECOCI será un instrumento útil para limitar aquellos riesgos cuando establece: “Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”.
La ultratansposición de la Directiva 2017/17/UE en materia de intervención notarial
Debemos recordar que la intervención de los notarios en la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material que regula el art.15 de la LECOCI va más allá de la transposición estricta de los mandatos de la Directiva 2014/17, como así se recoge en los párrafos 5º, 6º y 7ª del apartado IV del Preámbulo de la LECOCI cuando dice:
“Entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual. En este sentido, se ha optado por ir más allá de la estricta transposición de la Directiva 2014/17 con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material.
Esta medida, destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.
De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario– de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga”.
Deberes del notario en la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material
Estos deberes están recogidos, fundamentalmente, en el artículo 15 de la LECOCI que da inicio al régimen de “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material” diciendo:
“1. Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, debe facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 14.1 (que es de 10 días naturales) el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.
2. El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:
a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1.
b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.
c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. (…)
En el precepto que acabamos de transcribir parcialmente podemos distinguir dos tipos de deberes que se imponen al notario:
a) Por una parte, se le imponen nuevos deberes de verificación documental, que son propios de su función tradicional, cuando vemos que el apartado 2 del art.15 comienza diciendo que “el notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario: (…)”.
b) Por otra parte, se imponen al notario nuevos deberes asesoramiento al prestatario, que se destacan desde el apartado 1 del art.15 cuando comienza diciendo que “el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados”. Estos deberes de asesoramiento se reiteran y desarrollan de forma pormenorizada en las letras b) y c) respecto de las cuestiones planteadas por el prestatario y el contenido de las Fichas reseñadas.
El alcance del asesoramiento notarial
Dada la novedad y la insistencia del art.15 de la LECOCI sobre los nuevos deberes notariales de asesoramiento al prestatario, conviene aclarar la polisemia que se contiene en la LECOCI sobre asesoramiento en materia de crédito inmobiliario para distinguir:
a) Por una parte, el asesoramiento notarial, que debe entenderse como un deber de información o aclaración de dudas, a la vista del párrafo 6º del apartado IV del Preámbulo de la LECOCI que antes hemos transcrito cuando se refiere a la atribución al notario de “la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato”.
b) Por otra parte, el servicio de asesoramiento que pueden ofrecer prestamistas, los intermediarios de crédito inmobiliario o los representantes designados por cualquiera de los anteriores, entendido como “toda recomendación personalizada que el prestamista, el intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado haga a un prestatario concreto respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado” (art.4.20 LECOCI); actividad esta de asesoramiento en préstamos inmobiliarios que deberá prestarse en las condiciones determinadas en el art.19 de la misma LECOCI.
Responsabilidades del notario en el marco de la LECOCI
Junto al incremento del riesgo de la responsabilidad civil notarial a resultas del eventual incumplimiento de los deberes que le impone el artículo 15 de la LECOCI para la “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”; ámbito en el que será decisiva la delimitación precisa del alcance de su nueva función de asesoramiento -información que no recomendación- que acabamos de mencionar, una primera lectura de la LECOCI nos revela otras fuentes de incremento potencial de la responsabilidad notarial, comenzando por la referencia a la responsabilidad administrativa que se hace en la Disposición final sexta de la LECOCI cuando establece la modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social añadiendo un apartado e) al apartado h) de la letra A), Infracciones muy graves, del apartado Dos. Régimen Disciplinario de los Notarios, art 43, Régimen del Cuerpo único de Notarios que tipifica como tal “el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley”.
También habrá que tomar en consideración, como fuentes potenciales de reclamaciones de la responsabilidad civil notarial, las “obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario” que se establecen en la Disposición adicional octava de la LECOCI cuando dispone: “El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación. (…) En la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones”.
Por último, es de destacar la supresión de los nuevos deberes de abstención que se imponían a notarios y registradores con ocasión de la “autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas” en la Disposición final sexta del Proyecto de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, Proyectos de Ley, 17 de noviembre de 2017, núm.12-1) que modificaba el art.84 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que quedaba redactado en los siguientes términos: “Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.
Ahora, aquella nueva redacción del art.84 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por la Disposición final sexta del Proyecto se ve sustituida por la adición de un nuevo párrafo al art.83 de la misma Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por la Disposición final octava de la LECOCI que, tratando de la “nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato” dice “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”.
P.D: Esta entrada recoge una síntesis parcial de la intervención del autor en la quinta mesa redonda sobre “El control de abusividad” dentro de las Jornadas formativas sobre la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, organizadas por la Cátedra Extraordinaria de Derecho Privado Antonio Rodrigue Adrados de la UCM, en el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, en Madrid, 3 de abril de 2019.
Además, sobre la responsabilidad civil notarial en general pueden verse las entradas de este blog del 06.11.2017 sobre “La responsabilidad civil de los notarios: La Sentencia 314/2017 de 6 Julio de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid” y de 17.11.2017 sobre “La responsabilidad civil del notario y su aseguramiento: Conferencia en la Academia Matritense del Notariado”. En concreto, sobre la función del notario respecto de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios se puede ver la entrada de 13.11.2017 sobre “El Tribunal Supremo fija la función del notario respecto de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios”.