Servicios básicos de la banca privada: asesoramiento de inversión y gestión de carteras

En estos tiempos en los que florecen los servicios de asesoramiento y gestión automática mediante logaritmos (robo-advisors) de carteras de inversión, conviene reparar en la regulación de los servicios básicos de la banca privada o de inversión -que son el asesoramiento de inversión y la gestión de carteras- en las dos normas fundamentales que establecen el régimen de los servicios de inversión en nuestro mercado de instrumentos financieros que son: Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 (TRLMV) y el Real Decreto 217/2008, ambos en sus versiones vigentes, frutos de sucesivas y profundas reformas.

 

 

Presupuestos comunes: idoneidad del cliente e independencia de la entidad

Los dos servicios de inversión señalados que integran los contratos respectivos de asesoramiento en materia de inversiones y de gestión de carteras comparten sendos denominadores comunes que afectan a las dos partes contratantes:

 

Idoneidad del instrumento financiero para el cliente

La empresa de servicios de inversión o la entidad de crédito asesora o gestora de carteras estarán obligadas a realizar, con carácter previo, la evaluación de la idoneidad del cliente en los términos del art.213 TRLMV que dispone que las entidades deberán obtener “la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente o posible cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, su situación financiera, incluida su capacidad para soportar pérdidas, y sus objetivos de inversión incluida su tolerancia al riesgo” para poder recomendarle “los servicios de inversión e instrumentos financieros que sean idóneos para él y que, en particular, mejor se ajusten a su nivel de tolerancia al riesgo y su capacidad para soportar pérdidas”.

 Este deber presenta algunas especialidades objetivas porque, en el caso de que la entidad recomiende al cliente la adquisición de un paquete de servicios o productos combinados “deberá velar porque el paquete, considerado de forma global, sea idóneo para el cliente”; y subjetivas porque, en el caso de clientes profesionales, la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en relación con los productos, operaciones y servicios para los cuales ha obtenido la clasificación de cliente profesional.

La consecuencia negativa del cumplimiento de este deber por las entidades asesoras o gestoras consiste en una obligación de abstención ya que cuando la entidad no obtenga la información legalmente prevista, “no le recomendará servicios y actividades de inversión o instrumentos financieros al cliente o cliente potencial”.

 Por último, procede recordar que el cumplimiento de este deber de las entidades de evaluar la idoneidad del cliente tendrá constancias documentales diferentes en cada tipo de servicio ya que:

a) La entidad que preste asesoramiento en materia de inversión deberá proporcionar al cliente, antes de que se efectúe la operación, una “declaración de idoneidad en soporte duradero en la que se especifique el asesoramiento proporcionado y de qué manera este asesoramiento se ajusta a las preferencias, objetivos y otras características del cliente minorista”.

b) La entidad que preste servicios de gestión de carteras deberá proporcionar al cliente un informe periódico de idoneidad que contendrá “un estado actualizado de cómo la inversión se ajusta a las preferencias, objetivos y otras características del cliente minorista”.

 

 Independencia de la entidad que presta los servicios de inversión

 La empresa de servicios de inversión o la entidad de crédito asesora o gestora de carteras estarán obligadas a mostrar un cierto grado de independencia de criterio con diferente alcance en cada caso porque:

a) En materia de asesoramiento de inversión, las entidades solo podrán informar a los clientes de que prestan el servicio de asesoramiento en materia de inversión de forma independiente si cumplen los requisitos de evaluación amplia de la gama de instrumentos financieros y de no aceptación de beneficios o ventajas monetarias o no monetarias de terceros (artículo 220 ter TRLMV sobre “asesoramiento independiente”).

b) En materia de gestión discrecional de carteras, las entidades no “aceptarán y retendrán honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios abonados o proporcionados por un tercero o por una persona que actúe por cuenta de un tercero en relación con la prestación del servicio a los clientes” (artículo 220 quater TRLMV sobre “independencia en la gestión discrecional de carteras”).

 

 

Asesoramiento de inversión

El asesoramiento en materia de inversión TRLMV es uno de los servicios de inversión cuyo desarrollo habitual está reservado -tanto por la MIFID como por nuestro TRLMV- a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito. En efecto, el artículo 140.1.g) del TRLMV incluye, entre los servicios y actividades de inversión al “asesoramiento en materia de inversión”, aclarando que “no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo dispuesto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público”.

 Dentro de las empresas de servicios de inversión, están especializadas en la prestación de este servicio de asesoramiento las empresas de asesoramiento financiero (EAFIS) (art.143.1.d y 5 TRLMV) que son aquellas personas físicas o jurídicas que exclusivamente pueden prestar el servicio de inversión de asesoramiento en materia de inversión y los servicios auxiliares previstos en el artículo 141.c) y e) del TRLMV que consisten en el asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas y en la elaboración de informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones sobre instrumentos financieros.

 En todo caso, conviene recordar que estas EAFIS tienen límites relevantes en su actividad (art.143.5 TRLMV) porque: primero, en ningún caso, las actividades realizadas por las EAFIS estarán cubiertas por el fondo de garantía de inversiones. Segundo, no estarán autorizadas a tener fondos o valores de clientes por lo que, en ningún caso, podrán colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes. Y, tercero, estas EAFIS, -junto con las agencias de valores y las sociedades gestoras de carteras- no podrán realizar operaciones sobre valores o efectivo en nombre propio, salvo para, con sujeción a las limitaciones que reglamentariamente se establezcan, administrar su propio patrimonio.

 Por último, entre la jurisprudencia significativa en materia de gestión asesorada de la inversión se pueden destacar la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 460/2014, de 10 de septiembre de 2014 y la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 666/2016, de 14 de noviembre.

 

Gestión de carteras

La gestión de carteras -antes denominada “gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes”– es uno de los servicios de inversión (art.140.1. d) TRLMV). cuyo desarrollo habitual está reservado -tanto por la MIFID como por nuestro TRLMV- a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito. En efecto, este servicio de inversión de gestión de carteras tipificado en la letra d) del art. 140.1 del TRLMV, puede ser desarrollado, además de por las entidades de crédito, por las empresas de servicios de inversión, tanto si se trata de Sociedades de Valores (art. 143.2), como de Agencias de Valores (art. 143.3) o Sociedades Gestoras de Carteras (art. 143.4). No así por las empresas de asesoramiento financiero (art. 143.5).

Dentro de las empresas de servicios de inversión, están especializadas en la prestación de este servicio de gestión de carteras las sociedades gestoras de carteras (SGC) que son aquellas empresas de servicios y actividades de inversión que exclusivamente pueden prestar los servicios y actividades de inversión de gestión de carteras y de asesoramiento de inversión previstos en el artículo 140.1.d) y g) del TRLMV. También podrán realizar los servicios auxiliares previstos en el artículo 141.c) y e) del mismo TRLMV que consisten en el asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas y en la elaboración de informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones sobre instrumentos financieros.

En todo caso, conviene recordar que estas SGCS tienen límites relevantes en su actividad (art.143.4 TRLMV) porque no estarán autorizadas a tener fondos o valores de clientes por lo que, en ningún caso, podrán colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes. Además, estas SGC -junto con las agencias de valores y las EAFIS- no podrán realizar operaciones sobre valores o efectivo en nombre propio, salvo para, con sujeción a las limitaciones que reglamentariamente se establezcan, administrar su propio patrimonio.

Por último, entre la jurisprudencia significativa en materia de gestión discrecional de carteras de inversión se pueden destacar la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.240/2013, de 17 de abril de 2013: la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.244/2013, de 18 de abril de 2013; y la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 520/2015, de 6 de octubre.

 

P.D.: Esta entrada recoge una síntesis apretada de la ponencia sobre “Asesoramiento y gestión discrecional de carteras” que el autor desarrolló el pasado 27 de marzo de 2019 dentro del VIII Curso Especial en Derecho del Mercado Financiero y Fintech organizado por el Centro de Estudios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y dirigido por Fernando Zunzunegui.