La comisión de apertura trasparente en los préstamos hipotecarios. Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero

El pasado 23 de enero de 2019, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó cinco sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria concertados con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado. En concreto, se trata de las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, que han fijado doctrina jurisprudencial sobre las siguientes cláusulas potencialmente abusivas: las de comisión de apertura, de imputación del impuesto de actos jurídicos documentados, los aranceles de notario y registrador y los gastos de gestoría. La importancia y complejidad de la doctrina jurisprudencial sentada en estas Sentencias recomienda que la presentemos en dos entradas sucesivas de este blog dedicadas, primero, a la doctrina sobre el eventual carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión de apertura y, en segundo lugar, a la doctrina sobre los efectos prácticos que debe tener la declaración del carácter abusivo de las cláusulas que cargan sobre los hombros del prestatario consumidor todos los gastos asociados al contrato de préstamo hipotecario.

 

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº.44/2019, de 23 de enero. La comisión de apertura en los préstamos hipotecarios no será abusiva si supera el control de transparencia

 Sin perjuicio de que esta Sentencia del Pleno nº.44/2019, de 23 de enero (Recurso de Casación núm. 2982/2018, Ponente: Excmo. Sr. Rafael Saraza Jimena, RJ 2019\114) siente doctrina jurisprudencial tanto sobre la comisión de apertura como sobre los efectos de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas de gastos, es lo cierto que su característica típica es el tratamiento de la comisión de apertura. Y, por lo tanto, en este aspecto centraremos nuestro comentario, conforme al esquema habitual.

 

Supuesto de hecho

El 13 de diciembre de 2005, una consumidora concertó un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda con una Caja de Ahorros posteriormente absorbida por un banco. El contrato estaba integrado por condiciones generales predispuestas por la caja de ahorros prestamista.

 

Conflicto jurídico

a) El 22 de marzo de 2017 la consumidora prestataria interpuso una demanda contra el banco prestamista en la que solicitó que se declarara la nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo y que el banco le pagara las cantidades que había cobrado indebidamente por la aplicación de tales cláusulas. En concreto, solicitó la nulidad de la cláusula que limitaba la variación a la baja del interés remuneratorio (“cláusula suelo”); de la cláusula que imponía al prestatario el pago de todos los gastos relacionados con el préstamo hipotecario (entre los que se incluían expresamente los aranceles notariales y registrales, los impuestos y los gastos de gestoría); de la cláusula que establecía un interés de demora del 18,5% anual; y, finalmente, de la cláusula que establecía una comisión de apertura del 0,85%.

b) La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Telde dictó de 19 de septiembre de 2017 estimó en parte la demanda y declaró la nulidad de la “cláusula suelo”, de la cláusula relativa al interés de demora y de la cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos. Y, como consecuencia de esta declaración de nulidad, condenó al banco a pagar a la demandante las cantidades que había cobrado por la aplicación de la cláusula suelo, la totalidad del “gasto por razón de la inscripción en el Registro de la Propiedad” y la mitad del “gasto por intervención Notarial” y de los gastos de gestoría. Esta sentencia desestimó la solicitud de anulación del resto de las cláusulas impugnadas, en concreto, la que establecía la comisión de apertura, que consideró que formaba parte del precio, y no condenó al pago del resto de cantidades correspondientes a gastos e impuestos que habían sido pagados por la prestataria.

c) La Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de abril de 2018 estimó en parte el recurso de apelación de la prestataria, declarando que correspondía al banco el pago de la totalidad de los aranceles notariales y registrales y de los gastos de gestoría y correspondía al consumidor el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (a excepción de la mitad del derecho de cuota fija derivado del timbre de los folios de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario). En cuanto interesa a este comentario, la Sentencia declaró la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y condenó al banco a restituir a la prestataria la cantidad cobrada por este concepto.

d) El banco interpuso recurso de casación por 5 motivos basados en la infracción de los artículos del TRLCU sobre cláusulas abusivas en relación con diversos preceptos de la Directiva 93/13, de otras disposiciones y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y encuadramiento normativo de las cláusulas de un contrato de préstamo que afectan al conocimiento cabal y completo del precio total del crédito, justificándose su admisión en la oposición de doctrina jurisprudencial y en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

 

Doctrina jurisprudencial

El Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia del Pleno nº.44/2019 examina el eventual carácter abusivo de la comisión de apertura en un razonamiento que pasa por tres fases:

a) Primero, analiza la naturaleza económica de aquella comisión diciendo:

“10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. (…) 11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. (…) Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria. (…) 22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la “comisión de riesgo” objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE. 23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo”.

b) Segundo, examina la normativa sectorial bancaria aplicable, tanto vigente en el momento de la concesión del préstamo (la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios), como posterior al mismo (la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial).

c) Tercero, concluye diciendo que “la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia” y, por ello, declara que debe ser revocado el pronunciamiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial que declara la abusividad de la comisión de apertura y condena al banco a restituir su importe porque:

 “13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual “no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión” de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria. (…) La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. (…) Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura. (…) 14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto”.

 Por último, recordamos que esta Sentencia del Pleno nº.44/2019, de 23 de enero, en sus Fundamentos de Derecho sucesivos, establece los criterios de imputación y distribución entre el banco prestamista y el consumidor prestatario de los gastos de notario y registrador de la propiedad en los préstamos hipotecarios concertados con consumidores (Fundamento de Derecho séptimo) y de los gastos de gestoría (Fundamento de Derecho noveno) en el mismo sentido que el resto de las Sentencias del Pleno de esa misma fecha, de las que nos ocuparemos en la próxima entrada.