Cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios con consumidores. Consecuencias de su nulidad, por abusiva, respecto de la imputación de los gastos tributarios, notariales y registrales y de gestoría. Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero

 

 En la entrada de este blog del pasado día 12 -titulada “La comisión de apertura en los préstamos hipotecarios no será abusiva si supera el control de transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero”- decíamos que las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo habían fijado doctrina jurisprudencial sobre un conjunto de cláusulas potencialmente abusivas de los contratos bancarios de préstamo de dinero con garantía hipotecaria (de comisión de apertura, de imputación del impuesto de actos jurídicos documentados, de los aranceles de notario y registrador y de los gastos de gestoría) cuya amplitud recomendaba dedicar dos entradas sucesivas: primero, a la doctrina sobre la comisión de apertura; y, después, a la doctrina sobre los efectos prácticos que debe tener la declaración del carácter abusivo de las cláusulas que imputan al prestatario consumidor todos los gastos asociados al contrato de préstamo hipotecario. Examinada en la entrada precedente la doctrina del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura, es hora de analizar, en esta entrada, la doctrina jurisprudencial sentada sobre los gastos. Y, para ello, aun cuando las 4 Sentencias antes referidas tratan de los gastos, fijaremos nuestra atención en la Sentencia nº.46/2019, por ser la primera de las cuatro que tratan exclusivamente aquel aspecto.

 

Antecedentes: la doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios

Esta doctrina previa a las Sentencias del Pleno de 23 de enero de 2019 constaba en las sentencias siguientes:

a) La Sentencia 550/2000, de 1 de junio, que declaró abusiva la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda; sin referirse a los tributos que gravaban la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

b) La Sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, referida a un contrato de compraventa de vivienda que estableció que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

c) La Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre que -con ocasión del control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios- declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Esto es, consideró abusivo que -a falta de una negociación individualizada- se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que -conforme a las disposiciones legales aplicables y en ausencia de pacto- se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En materia tributaria, esta Sentencia reprochó al banco predisponente que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas cuando -según la legislación- los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes (sobre esta Sentencia, puede verse la entrada de este blog de 11.01.2017 titulada “Las cláusulas de gastos de los préstamos hipotecarios con consumidores: alcance de su carácter abusivo conforme a la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015”).

d) Las Sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo que en sus fallos establecieron: “(i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario. (ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.” (sobre estas Sentencias puede verse la entrada de este blog de 04.04.2018 titulada “Cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios con consumidores. Consecuencias de su nulidad, por abusiva, respecto de los gastos tributarios. Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo”).

 

La Sentencia del Plano de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº.46/2019, de 23 de enero

En esta Sentencia nº.46/2019 (Recurso de Casación núm. 2128/2017, Ponente: Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, RJ 2019\90) -y en las siguientes del mismo Ponente y de la misma fecha: la nº.47/2019 (Recurso de Casación núm. 4912/2017, RJ 2019\91), la  nº.48/2019 (Recurso de Casación núm. 5025/2017, RJ 2019\93) y la nº.49/2019 (Recurso de Casación núm. 5298/2017, RJ 2019\92 – el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos que, según acabamos de ver, ya fue declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

Y esta doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos parte de la base de que son pagos que han de hacerse a terceros y no al banco prestamista, como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario; y de que, por lo tanto, la declaración de abusividad de la cláusula no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por el contrario, el pago de dichas cantidades debe correr a cargo de la parte del contrato de préstamo (banco prestamista o cliente consumidor prestatario) a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato de tal manera que distingue los diferentes tipos de gastos implicados.

 

Arancel notarial

En cuanto al arancel notarial, es preciso identificar cual es la parte interesada en cada tipo de escritura de tal manera que:

a) En las escrituras de otorgamiento o modificación del préstamo hipotecario, dado que la intervención notarial interesa a ambas partes, los costes de la matriz deben distribuirse por mitad.

b) En las escrituras de cancelación de la hipoteca, dado que el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

c) Las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En concreto, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia nº.46/2019 dice: “Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.”

 

Arancel registral

En lo que se refiere al arancel registral, también se imputan los gastos en función del interesado en cada tipo de inscripción ya que:

a) Dado que la inscripción de constitución de la garantía hipotecaria se hace a favor del banco prestamista, este será quien el pague los gastos que ocasione la inscripción de la constitución de la hipoteca.

b) Puesto que la inscripción de la escritura de cancelación de la hipoteca interesa al prestatario, será este quien deba pagar el gasto.

En concreto, el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia nº.46/2019 dice: “A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

 

Impuesto de actos jurídicos documentados

En cuanto se refiere al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, el Pleno de la Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en sus Sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo; en línea con la doctrina sentada por  el Pleno de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal Supremo en sus Sentencias 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

Añade el Pleno de la Sala Primera de lo Civil, en sus Sentencias de 23 de enero de 2019, que  esta doctrina jurisprudencial común a ambas Salas no se ve afectada por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre de 2018), puesto que la modificación que introduce dicha norma al identificar al prestamista como sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados y obligarle al pago del mismo, -conforme a la previsión de su artículo único- es de aplicación a los hechos imponibles devengados a partir de su entrada en vigor, esto es, a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia desde el 10 de noviembre de 2018 (Disposición Final Tercera) y no contiene regulación retroactiva alguna.

En concreto, el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia nº.46/2019 dice: “4.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: «En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: «a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. «b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. «c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. «d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales». Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 (RJ 2018, 5195), 1670/2018 (RJ 2018, 5092) y 1671/2018, de 27 de noviembre (RJ 2018, 5093), que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna”.

 

Gastos de gestoría

Por último y en cuanto a los gastos de gestoría, dado el interés común del banco prestamista y el cliente prestatario, se impone su pago por mitad. En concreto, el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia nº.46/2019 dice: “1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”.