Un cruce de tres caminos
Las crisis económicas de las sociedades tienen la virtualidad de atraer, en ocasiones y con una irresistible fuerza magnética, una serie de regulaciones mercantiles que coexisten dentro de nuestro Ordenamiento y que, cuando se entrecruzan, producen efectos extremadamente interesantes. Así sucede con el caso resuelto por la Sentencia 46/2018 de 25 de enero de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia que pasamos a comentar, donde se cruzaron los tres caminos siguientes:
a) Primero, dentro del derecho de sociedades, el deber de diligencia de los administradores de las sociedades mercantiles establecido en el art.225 y concordantes de la LSC. Dicho precepto comienza diciendo que “los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”.
b) Segundo, en el Derecho concursal, las causas para calificar un concurso como culpable según establece el art.164 y concordantes de la LC. Disposición que establece, en su apartado 1, que “el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2”.
c) Tercero, en el Derecho del seguro privado, el régimen del seguro contra el robo que el art.50 de la LCS define diciendo: “Por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas. La cobertura comprende el daño causado por la comisión del delito en cualquiera de sus formas”.
La Sentencia 46/2018 de 25 de enero de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia
Pues bien, los tres caminos señalados se entrecruzan en el litigio resuelto por la Sentencia núm. 46/2018 de 25 enero de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (Recurso de Apelación núm. 1090/2017, Ponente: IIlmo. Sr. D Rafael Fuentes Devesa, JUR 2018\96893, LALEY 21565/2018) que estima el recurso de apelación interpuesto por una SLU concursada y su administrador y socio único contra la Sentencia de 10 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia.
Esta última Sentencia de 10 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia declaró que el concurso de la SLU debía calificarse como culpable, con los efectos legalmente previstos, por omisión de contratación de un seguro contra el robo que impidió que la empresa concursada pudiera percibir la indemnización derivada de un robo en sus instalaciones. En efecto, la sentencia dictada en primera instancia califica como culpable el concurso de la SLU y condena a su administrador y socio único, como persona afectada, a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; la pérdida de derechos que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa y al pago de la suma de 400.000 € por la cobertura del déficit patrimonial. Y el motivo esencial para declarar el concurso culpable se debió a apreciar el supuesto del art 164.1º LC por no haber concertado seguro contra el robo que cubriera a la concursada de este riesgo, lo que impidió que ésta fuera resarcida de los daños y perjuicios sufridos con motivo del robo con fuerza en las instalaciones de la empresa acaecido el 17 a 18 de abril de 2014, que produjo daños por valor de 100.000 € y sustracción de objetos por importe de 300.000 euros.
La Sentencia núm. 46/2018 de 25 enero de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia estima el recurso de apelación formulado por la SLU y su administrador y socio único contra aquella sentencia de 10 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, con revocación de la misma y declaración del concurso como fortuito, dejando sin efecto los pronunciamientos de condena impuestos a los demandados. Las razones de la Sala para estimar el recurso son, básicamente, las que recoge su Fundamento de Derecho Cuarto cuando dice:
“3. Ante estos mínimos datos, no podemos compartir el parecer judicial, y el recurso debe ser estimado. Aunque admitimos que el aseguramiento del riesgo de robo es una medida de prevención de un ordenado empresario, su falta no puede elevarse a negligencia grave que cause o agrave la insolvencia por las siguientes razones:
3.1 En primer lugar, el estándar de comportamiento exigible al administrador societario se ha de concretarse en función de la actividad de la sociedad.
Dedicándose a la actividad hortofrutícola, no nos encontramos ante una actividad que genere o emplee productos de un importe tan elevado en el que el aseguramiento sea imprescindible, de manera que su falta deba calificarse como una falta grosera o manifiesta de diligencia.
3.2 En segundo lugar, ese estándar de comportamiento exigible ha de analizarse en atención a las circunstancias en que se encuentre la sociedad.
La concursada y su administrador afirman que siempre se ha dispuesto de seguro y que venció en noviembre de 2013, sin que por motivos de iliquidez se pudiera renovar. Aunque no se aporta ese seguro, la AC no niega su existencia, y así parece asumirlo la sentencia. Y que en noviembre de 2013 la sociedad tenía tensiones de liquidez es algo que no puede negarse, pues el AC la sitúa ya en enero de ese año. En esas circunstancias, calificar como negligencia grave la decisión de no renovar el aseguramiento se nos antoja excesiva
3.3. En tercer lugar, la decisión de mantener la actividad sin cubrir el riesgo de robo ha producido después resultados negativos, al no poder recibir indemnización alguna, pero no es arbitraria.
Dice la sentencia que el seguro de robo es un gasto imprescindible por lo que tuvo que ser atendido con las cantidades que ingresaba. Discrepamos de esta argumentación. No solo no nos parece un gasto imprescindible, adoleciendo de un sesgo retrospectivo la sentencia, pues si no se hubiera producido el robo (tras la solicitud de concurso) es evidente que nada se hubiera achacado al administrador social, sino que debe reconocerse a éste en el ejercicio de su gestión, un ámbito de discrecionalidad, que en este caso era elegir a qué necesidades dedicaba los recursos limitados de la sociedad. Y no se puede tildar como gravemente negligente anteponer el pago de las nóminas de trabajadores o los suministros de proveedores (que son indispensables para la continuación de la actividad) al pago de la renovación del seguro de robo, que cubre un evento futuro e incierto
4. Ello hace innecesario que analicemos si, efectivamente, se pueden ligar a ese comportamiento (falta de seguro) una agravación de la insolvencia en el importe de 400.000€. No debemos olvidar que lo que hubiera podido agravar la insolvencia es la ausencia de cobro de indemnización por la aseguradora, que no tiene por qué coincidir con el montante de los daños y perjuicios que unilateralmente la concursada en su denuncia ante la policía estimó en 100.000 € por daños y 300.000€ por objetos sustraídos”.