Modificación de la LMV por el Real Decreto-ley 14/2018 para completar la transposición de la normativa MIFID II (2). Contenido

 

En la entrada de este blog del pasado día 4 de los corrientes -bajo el mismo título de “Modificación de la LMV por el Real Decreto-ley 14/2018 para completar la transposición de la normativa MIFID II (1)”- dábamos cuenta de los aspectos generales de dicha modificación y anunciábamos entradas sucesivas para dar noticia sintética del contenido de esta reforma de la LMV por el RDL 14/2018. Pues bien, procedemos a continuar la serie.

 

Modificaciones del estatuto de las empresas de servicios de inversión

La primera de las modificaciones sustanciales de la LMV por el RD-L 14/2018 incide en el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios y actividades de inversión contenido en el Título V (arts.138 a 197) de aquella LMV.

En general, cabe empezar destacando las novedades que afectan al ámbito de su actuación transfronteriza (capítulo III, arts.164 a 1y73) en cuanto al establecimiento de sucursales y la libre prestación de servicios, distinguiendo su regulación en el ámbito de la UE y en el ámbito de terceros países. En concreto:

a) Dentro del ámbito de la UE (arts.164-170), destacan las novedades que afectan al establecimiento en España de sucursales de empresas de servicios y actividades de inversión autorizadas en otros Estados miembros de la UE que no requiere autorización previa de la CNMV sino simplemente comunicación previa y la regulación de los agentes vinculados que pueden designar las sucursales o las entidades europeas que actúen en régimen de libre prestación de servicios en España.

b) Fuera del ámbito de la UE, esto es, con terceros Estados (arts.171-173), destaca -en cuanto respecta a la actuación transfronteriza en España de empresas extracomunitarias- el requisito necesario de establecer una sucursal si la prestación de servicios y actividades de inversión que van a desarrollar se dirige a clientes minoristas.

 

Negociación algorítmica

La segunda de las novedades destacables en el ámbito de los requisitos de funcionamiento de las empresas de servicios y actividades de inversión son las obligaciones que deben cumplir cuando lleven a cabo actividades de negociación algorítmica (art.195 y 195 bis) y las especialidades cuando se lleve a cabo la actividad de creación de mercado en este contexto, así como las obligaciones que deben cumplir cuando faciliten el acceso electrónico directo a un mercado (art.196 y 196 bis).

 

Servicios de suministro de datos

La tercera novedad destacable consiste en la introducción del régimen jurídico de los servicios de suministro de datos mediante la adición de un nuevo título V bis (art.197 bis y ss.) a la LMV regulando una realidad que por primera vez se aborda en una Directiva europea, como son los servicios de suministro de datos. En concreto, se regulan los aspectos siguientes:

a) Se establecen las siguientes clases de proveedores de suministros de datos:

a.1) Los Agentes de publicación autorizados (APA) que son las SSAA autorizadas para prestar el servicio de publicación de informes de operaciones en nombre de las empresas de servicios y actividades de inversión (artículos 20  y 21  de Reglamento (UE) n.° 600/2014).

a.2) Los Proveedores de información consolidada (PIC), que son las SSAA autorizadas para prestar el servicio de recopilar informes de operaciones realizadas en mercados regulados, SMN, SOC y agentes de publicación autorizados, con los instrumentos financieros mencionados en el Reglamento (UE) n.° 600/2014; y consolidarlos en un flujo de datos electrónicos continuos en directo que proporcionen datos sobre precios y volúmenes para cada instrumento financiero.

a.3) Los Sistemas de información autorizados (SIA), que son las SSAA autorizadas prestar el servicio de notificar detalles de operaciones a las autoridades competentes o a la AEVM en nombre de las empresas de servicios y actividades de inversión (artículo 26  del Reglamento (UE) n.° 600/2014).

b) Se establecen las condiciones de acceso a la actividad señalada por los proveedores de suministros de datos que reside en la autorización de la CNMV, quien llevará un registro público de tales proveedores. Para que una entidad obtenga y mantenga su autorización para prestar servicios de suministro de datos deberá acreditar una serie de requisitos tales como revestir la forma de sociedad anónima, tener una duración indefinida, tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, en territorio nacional, contar con un órgano de administración cuyos miembros cumplan con los requisitos legales, etc.

c) Se establecen las condiciones de ejercicio de su actividad que consisten en cumplir con los requisitos relativos a la difusión, la comunicación y el tratamiento de la información, que se adecúan a los APA, a los PIC y a los SIA; y con los requisitos de funcionamiento y organización interna que afectan a su órgano de administración, a la gestión de conflictos de interés, a la gestión de la externalización de funciones y a los requisitos de organización para asegurar la capacidad de los sistemas, la continuación de la actividad y la calidad de la información.

 

Normas de conducta de los intermediarios y protección del inversor. Aspectos generales

La cuarta novedad destacable de la modificación de la LMV por el RD-L 14/2018 afecta a su título VII (art.202-232) que se refiere a las normas de conducta que deben respetar las entidades que prestan servicios y actividades de inversión para garantizar una adecuada protección al inversor.

En términos generales, los nuevos instrumentos utilizados para garantizar la protección del inversor que incorpora el RD-L 14/2018 a la LMV para transponer la MIFID II (Directiva 2014/65/UE) coinciden sustancialmente con los que estableció en su día la MIFID I (Directiva 2004/39/CE) e incorporó a nuestro Derecho la Ley 47/2007 que modificó la LMV. La diferencia estriba en que “el nivel de exigencia y concreción en las obligaciones de información al cliente, o el grado de control que se exige sobre cualquier circunstancia que afecte a los conflictos de intereses de una empresa de servicios y actividades de inversión, son mucho más intensos ahora” (Preámbulo del RD-L 14/2018).

 

Vigilancia y control de productos financieros

Un primer aspecto novedoso reside en los deberes de vigilancia y control de productos financieros, de tal manera que las entidades que prestan servicios y actividades de inversión y que diseñen instrumentos financieros para su venta a clientes, deberán asegurar una calidad mínima de los mismos y una adecuación al segmento del mercado al que se dirijan. De tal manera que -bajo el título de “diseño y comercialización de productos financieros”- el nuevo art.208 ter de la LMV establece que las empresas de servicios y actividades de inversión que diseñen instrumentos financieros para su venta a clientes deberán garantizar, por una parte, que “dichos instrumentos estén diseñados para responder a las necesidades de un mercado destinatario definido de clientes finales dentro de la categoría de clientes pertinentes”; y, por otra parte, que “la estrategia de distribución de los instrumentos financieros sea compatible con el mercado destinatario definido, debiendo adoptar asimismo medidas razonables para garantizar que el instrumento se distribuya en el mercado destinatario definido” .

 

Información

Si seguimos con el desarrollo de algunas de las novedades más destacables de las normas de conducta exigibles a las entidades que prestan servicios y actividades de inversión, debemos reparar en los deberes de información que deben cumplir (arts.209 y ss.). En este ámbito, procede clasificar las novedades en función del momento en el que se debe proporcionar la información, de tal modo que:

a) Antes de la prestación del servicio, se detalla el contenido de la información, con especial referencia al tipo de asesoramiento que se ofrece, sobre los instrumentos financieros y estrategias de inversión propuestos y sobre los costes y gastos asociados al servicio de inversión. En concreto, se prevé la existencia de un formato normalizado para ofrecer toda esta información. En concreto, se regulan las “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y las estrategias de inversión” en el art.210 que señala que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión “deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias” y, en especial, en el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores “deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez”.

b) Una vez se ha prestado el servicio, la entidad que presta servicios de inversión debe proporcionar también información sobre los costes de las operaciones y servicios realizados, considerando el tipo y complejidad de los instrumentos financieros y la naturaleza del servicio. En concreto, el art.211 regula el “deber de información sobre el servicio prestado” diciendo que “la empresa de servicios y actividades de inversión proporcionará al cliente en un soporte duradero informes adecuados sobre el servicio prestado. Dichos informes incluirán comunicaciones periódicas a sus clientes, tomando en consideración el tipo y la complejidad de los instrumentos financieros de que se trate y la naturaleza del servicio prestado al cliente e incluirán, en su caso, los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente”.

 

Ventas agrupadas de servicios de inversión y otros productos financieros

Otra novedad particularmente relevante de estas normas de conducta que vinculan a las entidades que prestan servicios y actividades de inversión consiste en la regulación de las que podemos denominar ventas agrupadas de servicios de inversión con otros productos financieros que pueden presentarse en dos formas (art.219):

a) La oferta de un servicio de inversión como parte de un producto financiero (oferta de servicio de inversión integrado).

b) La oferta de un servicio de inversión junto con otro servicio o producto o como parte de un paquete o como condición del mismo acuerdo o paquete (oferta de servicio de inversión coordinado).

En estos casos, la entidad que preste servicios y actividades de inversión debe informar al cliente de varios aspectos tales como de la posibilidad de comprar o no por separado los distintos componentes, de los costes y cargas de cada uno de ellos y de los riesgos. En particular “si es probable que los riesgos asociados a dicho acuerdo o paquete ofrecido a un cliente minorista sean diferentes de los riesgos asociados a los componentes considerados por separado, la empresa de servicios y actividades de inversión facilitará una descripción adecuada de los diferentes componentes del acuerdo o paquete y del modo en que la interacción entre ellos modifica los riesgos”.

Se establece un régimen específico para los casos de contratos de crédito relativo a bienes inmuebles de uso residencial, que estén sujetos a las disposiciones sobre evaluación de la solvencia de los consumidores establecidas en la normativa de aplicación de la Directiva 2014/17/UE.

 

Pagos y remuneraciones en la prestación de servicios

Si seguimos con las novedades en las normas de conducta que deben cumplir las entidades que prestan servicios y actividades de inversión, procede destacar la regulación de los pagos y remuneraciones en la prestación de servicios (art.220 y ss.). En este sentid:

a) Se hace explícita la regla general de que las remuneraciones no entren en conflicto con la obligación de la empresa de servicios y actividades de inversión de actuar en el mejor interés de sus clientes (art.220 bis).

b) Se detallan las condiciones admisibles para la prestación de asesoramiento independiente (art.220 ter) y del servicio de gestión discrecional de carteras (art.220 quater).

c) Se establecen las obligaciones y condiciones necesarias para poder percibir incentivos, de tal manera que, deben cumplirse una serie de obligaciones tales como que se aumente la calidad del servicio para el cliente. De tal manera que, si no se cumplen no se podrán percibir incentivos a la comercialización, más allá -en los grupos de entidades financieras verticalmente integradas- del resultado del reparto de los beneficios generales de la sociedad que produce el instrumento financiero que se va a comercializar, por la realización de su actividad (art.220 quinquies).

 

Gestión y ejecución de las órdenes de clientes

Acabamos las referencias a las novedades relevantes en las normas de conducta que deben respetar las entidades que prestan servicios y actividades de inversión con una referencia a la nueva regulación de la gestión y ejecución de las órdenes de clientes (art.221 y ss.). Área que también se ha visto reforzada para garantizar una mejor protección al inversor y en la que destacan los aspectos siguientes:

a) Las especialidades para el caso de ejecución de órdenes a precio limitado.

b) La inclusión del concepto de contraprestación total para determinar cuál es el mejor resultado posible para un cliente cuando se ejecutan sus órdenes.

c) La forma de comparar centros de ejecución para determinar cuál es el mejor resultado posible para el cliente.

d) La prohibición de que la empresa de servicios y actividades de inversión perciba remuneración, descuento o beneficio no monetario alguno por dirigir órdenes a un determinado centro de negociación o de ejecución.

e) La obligación de publicar anualmente los cinco principales centros de ejecución de órdenes con los que trabajan, acompañando información sobre la calidad de la ejecución.

 

P.D.: En relación con las novedades que introduce el RD-L 14/2018 en el título VII de la LMV en materia de las normas de conducta que deben respetar las entidades que prestan servicios y actividades de inversión para garantizar una adecuada protección al inversor, tiene un particular interés el reciente documento de publicado por ESMA, “Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics”, 3 October 2018, ESMA35-43-349.