Una adaptación en dos fases: el Real Decreto-ley 21/2017 y el Real Decreto-ley 14/2018
El proceso de transposición de la normativa MIFID II a nuestro Ordenamiento ha pasado por dos fases -instrumentadas mediante el Real Decreto-ley 21/2017 y el Real Decreto-ley 14/2018- que:
a) Por un lado, comparten los dos rasgos comunes de utilizar el instrumento del Real Decreto-ley por existir una situación regulatoria de urgente y extraordinaria necesidad en dicha adaptación y de tener una finalidad de racionalización y mejora técnica ya que ambos instrumentos pretender reducir el contenido del TRLMV para convertirlo en “una verdadera ley marco reguladora de los mercados de valores y las empresas de servicios y actividades de inversión, siguiendo en este sentido la recomendación formulada por el Consejo de Estado” (Preámbulo del RD-L 14/2018).
b) Por otro lado, difieren en la técnica legislativa utilizada ya que, mientras que, en el caso del Real Decreto-ley 21/2017, no se modificó la LMV ya que “la regulación de los centros de contratación conforme a la Directiva 2014/65/UE exigía no sólo una adecuación del contenido de las normas aplicables a estas infraestructuras, sino también una revisión de la sistemática seguida en la LMV”; en el caso del el Real Decreto-ley 14/2018, se ha considerado más oportuno que tenga carácter de texto modificativo de la LMV porque “la regulación de las empresas de servicios y actividades de inversión, de las normas de conducta que aseguran la adecuada protección al inversor y del régimen de supervisión, inspección y sanción responde en su estructura y sistemática al planteamiento que hace la Directiva de estas cuestiones, favorece la seguridad jurídica proceder a la modificación del texto refundido para completar la transposición de la citada Directiva en el rango legal” (Preámbulo del RD-L 14/2018).
Primera fase: el adelanto de la incorporación de parte de la normativa MIFID II mediante el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre
La inminencia de la fecha de aplicación de la normativa MIFID II desde el 3 de enero de 2018 generó una situación regulatoria de urgente y extraordinaria necesidad que justificó el uso del instrumento del Real Decreto-ley por considerarse indispensable adelantar la incorporación a nuestro Derecho de determinados aspectos de la nueva regulación para dotar a las entidades financieras y operadores del mercado y a la CNMV de las garantías legales necesarias para que operaran de acuerdo con MIFIR y MIFID II con las consecuencias jurídicas propias del entorno de mercado financiero único de la UE.
Por ello, el objeto del “Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores” (BOE núm.317, del sábado 30 de diciembre de 2017) consistió en “regular determinados aspectos del régimen jurídico de los centros españoles de negociación de instrumentos financieros con el fin de garantizar su plena homologación con los estándares contenidos en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014” (MIFID II). Y, por lo anterior, este Real Decreto-ley 21/2017 entró en vigor el 3 de enero de 2018. En consecuencia, la finalidad del RD-L 21/2017 residió en garantizar que, en los centros de negociación españoles, desde el día 3 de enero de 2018, se pudieran ejecutar operaciones sobre acciones admitidas a negociación de conformidad con la normativa MIFID II ya que, a falta de estas medidas, los intermediarios de la UE podrían poner en serias dudas la homologación de nuestros centros de negociación a los estándares europeos contenidos en MIFID II.
Segunda fase: la culminación de la transposición de la normativa MIFID II mediante el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre. Justificación y finalidad
El proceso de transposición de la normativa MIFID II a nuestro Derecho se completa, ahora, mediante el “Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre” (BOE núm.236, del sábado 29 de septiembre de 2018) que responde, como es propio de este instrumento normativo, a una serie de circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad de dos tipos:
a) Las de carácter jurídico, porque el plazo de transposición de la Directiva estaba vencido y la Comisión Europea ha demandado al Reino de España ante el TJUE por falta de transposición completa de esta Directiva.
b) Las de carácter económico “para evitar graves perjuicios a las empresas de servicios y actividades de inversión españolas porque la incertidumbre regulatoria a la que están sometidas estas empresas por la falta de transposición en plazo les produce un importante coste y una incertidumbre que afecta a su competitividad en los mercados europeos”. Además, la falta de transposición en plazo estaba afectando ya a la capacidad de atracción del mercado español como mercado en el que se puedan instalar nuevas empresas de servicios y actividades de inversión procedentes de otros países, en un contexto de creciente movilidad de estas empresas, que están valorando en la actualidad (por ejemplo, a resultas del BREXIT) el traslado de su domicilio social a otros Estados miembros de la UE. Por último, era urgente y necesario “dotar a la CNMV de las nuevas facultades de supervisión y de las herramientas de cooperación interadministrativas que la Directiva otorga a los organismos públicos supervisores de las empresas de servicios y actividades de inversión y mercados de valores de la UE” (Preámbulo del RD-L 14/2018).
Por lo anterior y de manera congruente con la urgencia de la norma, el Real Decreto-ley 14/2018 ha entrado en vigor el 30 de septiembre de 2018 (Disp. Final Quinta).
El objeto de este Real Decreto-ley 14/2018 consiste en completar la transposición en normas de rango legal de la Directiva 2014/65/UE, de la Directiva 2016/1034 que la modifica y de la Directiva Delegada 2017/593/UE de la Comisión de 7 de abril de 2016 “por la que se complementa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos pertenecientes a los clientes, las obligaciones en materia de gobernanza de productos y las normas aplicables a la entrega o percepción de honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios” (DOUE 31.3.2017).
Además, hay que tener en cuenta que el art.2.3 de la LMV en su nueva redacción, para aplicar las definiciones de instrumentos financieros de los apartados b), f), g) y j) del Anexo de la LMV se remite a lo establecido en el Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión, de 25 de abril de 2016, por el que se completa la Directiva 2014/65/UE “en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios y actividades de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva” (DOUE 31.3.2017)..
Cambios en la estructura básica de la LMV por el Real Decreto-ley 14/2018
En primer lugar, el RDL 14/2018 modifica la definición del objeto y contenido de la LMV para referirlo, en general, a la regulación del mercado de valores y los servicios y actividades de inversión en España y, en particular, a los 4 aspectos siguientes (art.1):
a) La regulación del mercado primario de valores (“la emisión y oferta de instrumentos financieros”).
b) La regulación de los mercados secundarios (“los centros de negociación y sistemas de compensación, liquidación y registro de instrumentos financieros”).
c) El estatuto de los intermediarios típicos del mercado de valores (“el régimen de autorización y condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios y actividades de inversión, a la prestación de servicios y actividades de inversión en España por parte de empresas de terceros países, a la autorización y funcionamiento de los proveedores de servicios de suministro de datos”).
d) La supervisión pública del mercado de valores (“el régimen de supervisión, inspección y sanción a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)”.
En segundo lugar, el RDL 14/2018 modifica el ámbito geográfico de aplicación de la LMV (art.4) para referirlo:
a) Desde el punto de vista objetivo, “a todos los instrumentos financieros cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional”. Téngase en cuenta que el listado de instrumentos financieros comprendidos en el ámbito de aplicación de la LMV se desplaza desde el artículo 2 hasta el Anexo; desplazamiento que no altera materialmente dicho listado porque sigue ajustándose al Anexo 1, sección C de la Directiva 2014/65/UE.
b) Desde el punto de vista subjetivo, “a las empresas de servicios y actividades de inversión domiciliadas en España, a los organismos rectores de los mercados regulados, SMN o SOC domiciliados en España, y a los proveedores de suministros de datos domiciliados en España”, amén de “a las empresas de terceros países que presten servicios y actividades de inversión o ejerzan actividades de inversión mediante el establecimiento de una sucursal o en régimen de prestación de servicios sin sucursal”.
La importancia de la reforma de la LMV por este RDL 14/2018 justifica que, en fechas venideras, completemos esta entrada sobre sus aspectos generales con una segunda entrada para dar cuenta sintética de las principales novedades que introduce en nuestra LMV.
P.D.: El lector interesado en el proceso de adaptación de nuestra LMV a la normativa MIFID II puede ver la entrada de este blog de 03.01.2018 titulada “Hoy, 3 de enero de 2018, el diluvio esta aquí: el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre incorpora parcialmente la normativa MIFID II” así como nuestro estudio “La aplicación de la normativa MIFID II desde el 3 de enero de 2018 y su trasposición al Ordenamiento español” en la RDBB nº 149 (2018), pp. 187 a 202.
Además, puede ver sobre el proceso de aplicación de la normativa MIFID II las siguientes entradas de este blog: la de 15.12.2017 sobre “El diluvio que viene (1): la aplicación de MIFID II desde el 3 de enero de 2018”; la de 19.12.2017 sobre El diluvio que viene (2): la aplicación de MIFID II desde el 3 de enero de 2018”; la de 21.12.2017 sobre “El diluvio que viene (3): la aplicación de MIFIR desde el 3 de enero de 2018”; y la de 22.12.2017 sobre “El diluvio que viene (y 4): la aplicación efectiva de MIFID II por ESMA y CNMV y la nueva Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros”.
Por último, para conocer con algún detalle la normativa MIFID II en general puede acudir a la clara página web de la CNMV en la materia, así como a nuestro estudio sobre “La nueva arquitectura del Derecho comunitario del mercado de valores. Comentario urgente a los Reglamentos y Directivas sobre el mercado de instrumentos financieros y el abuso de mercado” publicado en la Revista de Derecho del Mercado de Valores nº 14 (2014).