Programas de cumplimiento normativo (compliance programs),  prevención de delitos societarios y seguro de responsabilidad civil. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018

 

 La época del “compliance”

 En los últimos tiempos, los programas de cumplimiento normativo -generalmente identificados por su denominación anglosajona como  “compliance programs”- vienen copando las librerías jurídicas, los cursos de formación de centros públicos y privados, incluidos los Colegios de Abogados, y la actualidad regulatoria de la sociedades en general.

Estos programas de cumplimiento normativo han adquirido una especial visibilidad desde que la reforma de 2015 de nuestro Código Penal implantara un sistema de gobierno societario penal integrado por los “modelos de organización y gestión” que buscan prevenir la comisión de delitos por las sociedades y por sus gestores y representantes legales y están regulados en el art.31 bis del Código Penal como condiciones de exención o atenuación de su responsabilidad penal. Este precepto, en sus apartados 2 a 5, regula los ámbitos de aplicación de los “modelos de organización y gestión” que previenen o reducen el riesgo de comisión de delitos por las personas jurídicas (según se trate de delitos cometidos por los administradores o dirigentes y por sus subordinados) y los requisitos que deben cumplir dichos modelos.

Adviértase que estos programas o sistemas de gobierno societario penal deben convivir en todo caso con los de gobierno corporativo mercantil, regulados en la Ley de Sociedades de Capital y en el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas publicado por la CNMV y que buscan lograr el buen orden en las relaciones entre los órganos sociales y, en especial, al buen funcionamiento del Consejo de Administración en defensa del accionista.

Además, cuando estemos ante entidades financieras (bancos o aseguradoras), los dos sistemas de cumplimiento anteriores deberán convivir con los programas de gobierno financiero que se establecen como una de las condiciones de ejercicio de la actividad de los principales intermediarios financieros; están regulados, por lo tanto, en las respectivas leyes sectoriales (así, por ejemplo, en los arts.65 a 67 de la LOSSEAR y en los arts.44 a 47 del ROSSEAR); y persiguen que el gobierno de estas entidades promueva su solvencia en defensa de su clientela.

Sobre estos sistemas o programas de gobierno societario (compliance) penal puede encontrar el lector información más detallada en la entrada de este blog del pasado 2 de febrero de 2016 sobre “Códigos de buen gobierno –corporativo, financiero y penal- de las sociedades. Seguro de responsabilidad civil derivada de los delitos de las sociedades Reflexiones sugeridas por la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado” en la que hacíamos referencia a la publicación, el 22 de enero de 2016, de esta última Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado, “sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015”.

 

 

La Sentencia 136/2018, de 28 de junio de 2018 de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo

En este ámbito del compliance societario penal resulta particularmente destacable la reciente Sentencia 136/2018, de 28 de junio de 2018 de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (Rec. 2036/2017, Ponente: Magro Servet, Vicente, LA LEY 74057/2018), de cuyo contenido pasamos a dar cuenta sintética conforme al esquema que utilizamos habitualmente.

 

Supuesto de hecho

a) El administrador único de una sociedad de capital constituyó el 13 de febrero de 2007, junto con una sociedad italiana al 50% de participaciones sociales cada una de ellas, una S.L., cuyo objeto social era la comercialización de combustibles sólidos, productos carboníferos, que en la práctica se reconducía a la adquisición de carbón de importación, procedente principalmente de Ucrania, cuyo almacenaje se verificaba en las instalaciones de la Sociedad, ubicadas en el Puerto de Avilés, bajo el marco de depósito aduanero.

b) El administrador de la entidad ejercía su cargo, de hecho, de manera individual porque el otro administrador solidario se encontraba permanentemente en Italia. Además, solo él percibía una retribución, que en el año 2012 ascendió a 55.413 euros.

c) Dicho administrador -que llevaba a efecto toda la gestión ordinaria y diaria de la empresa- durante el periodo comprendido entre su nombramiento y su cese, por escritura pública otorgada en fecha 31 de agosto de 2013, cometió numerosas irregularidades en la gestión de la misma con el consiguiente perjuicio económico para la sociedad.

d) Entre dichas irregularidades en la gestión social cabe destacar las siguientes: sin el consentimiento del otro administrador solidario, procedió a realizar disposiciones en efectivo de “caja” y transferencias a su cuenta bancaria personal sin justificación alguna de su destino; periódicamente y sin conocimiento del otro administrador se fueron realizando transferencias bancarias a su cuenta personal por importe de 1.000 euros mensuales, ascendiendo el importe total a la suma de 126.976,96 euros.; sin conocimiento ni autorización del otro administrador, procedió a domiciliar en las cuentas de la sociedad las facturas de sus gastos personales, correspondientes a sus teléfonos móviles, los de su familia -pareja e hijo-, sus empresas, a la televisión -gol televisión- de pago, cuotas de afiliación a un partido político y un club de fútbol ascendiendo su importe a un total de 19.154,07 euros.; constituyó una garantía en nombre de la sociedad en relación con la operación de un préstamo solicitando en el año 2006 por otra empresa de la que era accionista y administrador único el acusado, operación que llevó a efecto sin conocimiento ni autorización del otro administrador; etc., etc.

 

Conflicto jurídico

 a) El Juzgado de Instrucción nº 4 de Avilés incoó procedimiento abreviado con el nº 133 de 2014 contra el administrador y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo.

b) La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia de 2 de mayo de 2017 condenándole como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y un delito de administración desleal, añadiendo su deber de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a la sociedad administrada en la suma de 2.043.877,01 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC; y absolviéndole de los delitos de estafa y falseamiento de cuentas anuales y otros documentos, interesados por la acusación particular.

c) El administrador acusado interpuso recurso de casación por infracción de ley amparado en 13 motivos que fue parcialmente estimado por la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, en la Sentencia 136/2018, de 28 de junio de 2018 comentada, que casó y anuló la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo y dictó una Segunda Sentencia en la que consideró que la condena conjunta de la continuidad delictiva de ambos delitos con una condena de cuatro años de prisión era más adecuada que una condena por separado de los ilícitos cometidos de apropiación indebida y administración desleal.

 

 

Doctrina jurisprudencial

De la extensa fundamentación de la Sentencia 136/2018, de 28 de junio de 2018 comentada, nos interesa destacar cuatro aspectos relacionados con la regulación mercantil y financiera, presentes en el Fundamento de Derecho Octavo de dicha Sentencia.

 

La integración de los tipos delictivos de apropiación indebida y administración desleal por remisión a la Ley de Sociedades de Capital

El primero de los aspectos que queremos destacar es la integración sustancial de estos tipos de delitos patrimoniales y societarios de comisión típica por los administradores de sociedades mediante los deberes de conducta que a estos administradores le impone de forma imperativa (“hard law”) la LSC. En este sentido, la Sentencia transcribe y detalla los preceptos que, en la LCS (art.225 y ss.) regulan los deberes de diligencia y de lealtad que vinculan a los administradores de las sociedades de capital y, en concreto, dice:

“Por ello, la declaración de hechos probados y la valoración probatoria evidencian el grave incumplimiento del recurrente de lo dispuesto en el art. 229 antes citado, ya que se apropió de patrimonio social, realizó actos entrando en conflicto con la propia sociedad administrada para su beneficio con otra sociedad y con perjuicio a la sociedad y ocultó dar cuenta al otro socio en tanto se produjo la intervención de la agencia tributaria que aunque el recurrente niegue relación directa con los hechos existe la misma como antes se ha especificado.

Se ha vulnerado así:

1.- El deber de diligencia en el ejercicio del cargo (art. 225).

2.- El deber de lealtad ante la sociedad (art. 227).

Los actos desleales del recurrente se evidencian en la declaración del socio italiano Lorenzo, ya que el recurrente tenía asignado un sueldo, al igual que su pareja y a diferencia del socio, que nada percibía por su condición de administrador solidario, siendo así que el acusado carecía de consentimiento y autorización para llevar a afecto las disposiciones y extracciones dinerarias que se detectaron en las cuentas de la sociedad sobre las que ninguna justificación había, como tampoco en relación con los gastos adicionales ni la domiciliación de los gastos personales. Además, frente al alegato de la “autorización” resulta evidente que no existe esta con respecto a actos de apropiación, sino que el cargo gerencial del recurrente excluye taxativamente, porque viola y vulnera los preceptos societarios antes expuestos introducidos expresamente por la Ley 31/2014 en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para establecer un marco obligacional a los administradores que deben cumplir, lo que en este caso, claramente, no se ha dado”

 

La consideración de los códigos societarios de buen gobierno para prevenir delitos societarios

En segundo lugar, queremos dejar constancia de la importancia que da la Sentencia a la consideración de los códigos societarios de buen gobierno de asunción voluntaria por las sociedades de capital  (“soft law”) como instrumentos para prevenir delitos societarios cuando dice:

“Por ello, ha sido pieza esencial en la reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles, a fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros que ya se fijaron en el año 1997 en el conocido “Código Olivenza”. Y así, el Consejo de Ministros, acordó, en su reunión de 28 de febrero de 1997, la creación de una Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades. Nacía así la Comisión Olivencia con un doble encargo: redactar un informe sobre la problemática de los consejos de administración de las sociedades que cotizan en bolsa (Informe sobre el Consejo de Administración); y, en segundo lugar, elaborar un Código de Buen Gobierno de asunción voluntaria por parte de dichas empresas. La finalidad de ambos documentos era la de dar respuesta a una creciente demanda de mayores cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en la gestión, en aras a una más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de los accionistas; en suma hacer que los consejos sean auténticos dinamizadores de la vida de la empresa.

Estos Códigos a seguir por los Administradores societarios marcan unas pautas de actuación donde priman la transparencia en la gestión, lo que en este caso se ha omitido, dado que de la prueba practicada se ha evidenciado que el socio italiano desconocía la actuación del recurrente y el conocimiento tardío de lo que estaba ocurriendo es lo que determina los plazos de maniobra de los que dispuso el recurrente para llevar a cabo los actos de apropiación”.

 

La consideración de los programas de cumplimiento penal para prevenir delitos societarios y exonerar o atenuar las responsabilidades civiles derivadas

En tercer lugar, nos parecen especialmente relevantes las alusiones que hace la Sentencia a los “modelos de organización y gestión” que buscan prevenir -mediante técnicas de control interno de su gestión- la comisión de delitos por las sociedades y están regulados en el art.31 bis del Código Penal desde su reforma de 2015. A este respecto la Sentencia dice:

“Junto con este Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del compliance programe como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el recurrente, como resulta de la prueba practicada frente a la oposición valorativa del recurrente; de ahí, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son sujetos pasivos por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc., sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra. Estos últimos, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser ad intra, sí que permiten obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos por los administradores que no dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales. Y ello, sin que sea asumible y admisible que una redacción de un documento público como las escrituras públicas citadas por el recurrente puedan hacer desaparecer la existencia de los ilícitos penales cometidos”

 

La consideración de las pólizas de seguro de responsabilidad civil para cubrir la derivada de los delitos societarios

 El último de los puntos relativos a la regulación financiera que aborda la Sentencia que comentamos es la consideración de las pólizas de seguro de responsabilidad civil para garantizar la cobertura preventiva -conforme al art.117 del CP y a los arts.73 y ss. (especialmente el 76) de la LCS– de la responsabilidad civil derivada de los delitos societarios y la relevancia de los programas de cumplimiento en la valoración previa de riesgos a realizar por el asegurador en el momento de su contratación, que deberían repercutir en un abaratamiento de primas por reducción del riesgo cuando tales programas estén implantados efectivamente en la sociedad tomadora de la póliza. A tal efecto, dice la Sentencia:

“Por ello, una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato. Incluso, estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4º CP, que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil”.