En la entrada de este blog del pasado 30 de mayo del año en curso -titulada “FINTECH: Criterios de la CNMV. Documento de 9 de mayo de 2018”– dábamos cuenta del documento publicado el 9 de mayo de 2018 por la CNMV de “Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV” dirigido a fijar algunos criterios de orientación sobre problemas significativos y urgentes de regulación y de supervisión en este ámbito.
Ahora, la CNMV sigue la labor iniciada con aquel documento publicando el 6 de julio de 2018 uno nuevo que lleva por título “Nuevas Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV” y que recoge dos criterios referidos, respectivamente, a los mercados primarios y secundarios de activos financieros generados en el ámbito de las tecnofinanzas (Fintech) y, particularmente, en el de las criptomonedas o criptoactivos. En este punto, hay que recordar que La CNMV, junto con el Banco de España, vienen publicando, en los últimos meses, documentos sobre las criptomonedas y sus ofertas iniciales como los dos documentos publicados el pasado 8 de febrero: el “Comunicado conjunto de la CNMV y del Banco de España sobre “criptomonedas” y “ofertas iniciales de criptomonedas” (ICOs)” y las “Consideraciones de la CNMV sobre “criptomonedas” e “ICOs” dirigidas a los profesionales del sector financiero” (a ambos nos referimos en la entrada de este blog del pasado 21 de febrero de 2018 titulada: “Criptomonedas o monedas virtuales: advertencias de las autoridades europeas y españolas”).
Una cuestión previa: la criptomoneda o el criptoactivo ¿Debe calificarse de instrumento financiero a la luz del art.2 del TRLMV?
Antes de entrar a describir los criterios publicados por la CNMV el pasado 6 de julio de 2018, procede recordar que, ante una determinada criptomoneda o criptoactivo, debe despejarse una primera pregunta cuya respuesta condicionará el tratamiento de las criptomonedas o criptoactivos en el mercado de valores. Y esa pregunta común es: ¿Debe calificarse de instrumento financiero a la luz del art.2 del TRLMV?
La respuesta debe ser producto de dos operaciones lógicas: la primera consistirá en verificar si la criptomoneda o el criptoactivo analizado encaja en una de las categorías de valores negociables u otros instrumentos financieros tipificados en aquel precepto. Y la segunda deberá comprobar si las características jurídicas y económicas de la criptomoneda o el criptoactivo lo identifican con la noción general de valor negociable del apartado 1 de aquel art.2 del TRLMV que dice que “tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero”.
Una vez contestada esta pregunta, podemos entrar a exponer en los dos criterios publicados por la CNMV el pasado 6 de julio de 2018 que se refieren a los dos ámbitos propios del mercado de valores o del mercado financiero en general.
Criterio sobre el mercado primario de las ofertas iniciales
El primer criterio de la CNMV se refiere al mercado primario, donde se produce la adquisición originaria (o de “primera mano”) de los valores o activos. En este punto, la pregunta que responde la CNMV es: “¿Con qué alcance debe intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión en el supuesto del artículo 35.3 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores en ciertas ofertas dirigidas al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria exceptuadas de folleto?”
Y el criterio de la CNMV consiste en considerar que este requisito de intervención de entidad autorizada puede cumplirse de dos formas: bien de forma concreta, “interviniendo una entidad autorizada para prestar servicios de inversión con ocasión de cada suscripción o adquisición de los valores o instrumentos financieros de que se trate como colocadora, intermediaria o asesora, con sujeción a las normas aplicables en cada caso”; o bien de forma genérica, mediante la “intervención de una entidad autorizada para prestar servicios de inversión validando y supervisando de modo general la oferta, en particular la información que se facilita a los inversores y el procedimiento de colocación o comercialización utilizado (sin necesidad de intervención de entidad autorizada con ocasión de cada suscripción o adquisición). En lo que respecta a la validación de la información, la entidad autorizada deberá asegurarse de que esta sea clara, imparcial y no engañosa y se refiera a las características y riesgos de los valores emitidos, así como a la situación jurídica y económico-financiera del emisor de una manera suficientemente detallada para permitir que el inversor pueda tomar una decisión de inversión fundada”.
Paras precisar el ámbito de aplicación del criterio expuesto por la CNMV, recuérdese que el art.35 del TRLMV establece, en su apartado 2, los supuestos de ofertas de valores que no tendrán la consideración de oferta pública y en los que no resulta de aplicación la obligación de publicar un folleto ; y, en su apartado 3, la exigencia siguiente: “Cuando se trate de colocación de emisiones contempladas en las letras b), c), d) y e) del apartado anterior, dirigidas al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria, deberá intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión a efectos de la comercialización de los valores emitidos. No será de aplicación esta obligación al ejercicio de la actividad propia de las plataformas de financiación participativa debidamente autorizadas”.
Criterio sobre el mercado secundario de las plataformas de negociación (“exchange”) de “criptomonedas” u otros “criptoactivos
El segundo criterio de la CNMV se refiere al mercado secundario, donde se produce la negociación o adquisición derivativa (o de “segunda mano”) de los valores o activos. En este punto, la pregunta que responde la CNMV es: “¿Qué requisitos se exigen para constituir una plataforma de negociación (“exchange”) de “criptomonedas” u otros “criptoactivos”?”
Y la CNMV, tras admitir que, “actualmente no existe una regulación específica sobre las denominadas plataformas de negociación de “criptomonedas” u otros “criptoactivos” o su actividad”, da una triple respuesta:
1) En todo caso, a este tipo de plataformas se les deberá aplicar la normativa de prevención del blanqueo de capitales, tomando en consideración dos datos: en primer lugar, que la quinta revisión de la Directiva europea contra el blanqueo de capitales -mediante la Directiva (UE) 2018/843 que modifica la Directiva (UE) 2015/849- extiende de modo específico su ámbito de aplicación a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias – “exchanges” – y a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos – “wallet providers”. Y, en segundo lugar, que la Directiva (UE) 2018/843 dispone que los Estados miembros deberán adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en ella no más tarde del 10 de enero de 2020 (véase la entrada de este blog de ayer, 11 de julio de 2018, sobre “Criptomonedas: prevención de su utilización para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Directiva (UE) 2018/843”).
2) En el caso de que la actividad de las plataformas se centre en “criptomonedas” u otros “criptoactivos” que no tengan la consideración de instrumentos financieros, la CNMV considera que a este tipo de plataformas se les deberían aplicar, como mínimo, normas de custodia o registro, de gestión de conflictos de interés entre clientes y de transparencia en materia de comisiones (además de la normativa de prevención del blanqueo de capitales, por lo que recomienda que estas plataformas apliquen de forma voluntaria los principios de la normativa del mercado de valores relativos a las materias señaladas con el fin de garantizar un correcto funcionamiento de su actividad.
3) En el caso de los activos con respecto a los que estas plataformas desarrollen actividades de intermediación o negociación deban ser considerados instrumentos financieros (conforme al artículo 2 del TRLMV), debería serles de aplicación la normativa del mercado de valores, con las consecuencias siguientes que destaca la CNMV: Primero, estas plataformas deberían contar con las autorizaciones exigibles para ejercer su actividad, entre las que se encuentran, en su caso, las necesarias como centro de negociación, bien sea mercado regulado (arts.43 y ss. TRLMV), sistema multilateral de negociación (arts.317 y ss. TRLMV) sistema organizado de contratación o como empresa de servicios de inversión (ESI) o entidad de crédito que opere como internalizador sistemático (arts.331 y ss. TRLMV). Segundo, la gestión del centro de negociación debería realizarse por una ESI o por una rectora de un mercado. Tercero, estas plataformas estarían sujetas en general a la normativa del mercado y al ámbito de supervisión de la CNMV.