Bancos y swaps. Los límites de la transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo 222/2018, de 17 de abril. El método de las 4 preguntas

¿Hasta dónde llega el “tsunami” de la transparencia? Una Sentencia notable

Seguimos en esta entrada la senda de la jurisprudencia sentada por el TJUE y por el Pleno de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo en materia del eventual carácter abusivo de determinadas cláusulas típicas de los contratos bancarios de préstamo de dinero con garantía hipotecaria celebrados con consumidores (v.gr. las cláusulas suelo, de intereses moratorios o de hipotecas multidivisas). Senda que recorremos desde hace algún tiempo (a modo de ejemplo, podemos citar la entrada del pasado día 24 de abril de 2018 “La transacción transparente es válida para evitar pleitos sobre cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios Sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril”) y que nos lleva, ahora, a comentar la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº.222/2018, de 17 de abril.

Esta Sentencia ha tenido un gran impacto en nuestro mercado bancario porque reúne una serie de características atípicas que pueden sembrar una cierta confusión sobre la doctrina jurisprudencial que sienta. Tales características residen en que los demandantes desinformados no fueron consumidores, sino un grupo de empresas dedicadas a la explotación de plantas fotovoltaicas; que suscribieron una manifestación de que no habían sido asesoradas por el banco demandado; quien, en consecuencia, les practico el denominado test de conveniencia MiFiD; y les advirtió expresamente por escrito que los swaps litigiosos no eran convenientes ni adecuados para las empresas demandantes. Y, a pesar de ello, la Sentencia nº.222/2018, de 17 de abril que pasamos a comentar declara la nulidad de los swaps litigiosos por falta de información aplicando, básicamente, la Sentencia del Pleno de la Sala 840/2013, de 20 de enero. Nos parece que conviene aclarar la paradoja aparente que subyace entre las circunstancias señaladas y el fallo de nulidad mediante la lectura atenta de la Sentencia nº.222/2018.

Es más, en esta misma línea, esta Sentencia nº.222/2018 nos invita a preguntar: ¿Dónde están los límites de la transparencia? O, dicho de otro modo, ¿hasta dónde debe llegar la diligencia informativa bancaria para cumplir las exigencias de transparencia que impone nuestra jurisprudencia? Para responder a tan complejas preguntas, examinaremos, primero, el contenido de la Sentencia del Pleno de la Sala nº.222/2018, de 17 de abril; para, a continuación, ofrecer un método que, mediante la respuesta a 4 preguntas esenciales, ofrezca una guía básica que resulte útil para que pueden realizar un diagnóstico inicial de probabilidad de éxito o fracaso de una reclamación determinada tanto los bancos demandados como los inversores -en especial, los consumidores- demandantes; así como otras partes interesadas, v.gr. los notarios.

 

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº.222/2018, de 17 de abril

Esta Sentencia (Rec. 1952/2015, Ponente: Marín Castán, Francisco, LA LEY 24379/2018) nos parece particularmente interesante porque, en un caso un tanto atípico, por reunir las notas antes destacadas; marca los que podríamos denominar límites externos de la máxima diligencia informativa bancaria. En concreto, su Fundamento de Derecho Primero centra la cuestión litigiosa diciendo: “el presente litigio versa principalmente sobre la nulidad, por error en el consentimiento, de cinco contratos de permuta financiera (swaps) de tipos de interés celebrados por otras tantas sociedades mercantiles con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español. La cuestión jurídica que plantea el recurso consiste, esencialmente, en si el error queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla”.

Supuesto de hecho

a) El 27 de mayo de 2008, 5 sociedades de un mismo grupo, constituidas en febrero de 2008 y dedicadas al mismo objeto de promoción, construcción y explotación de plantas fotovoltaicas, suscribieron con un banco un «Contrato Marco de Operaciones Financieras» (CMOF) y, en el seno del mismo, un contrato de «confirmación» de operación tipo swap o permuta financiera de tipos de interés («Swap Flotante Bonificado»), con un nominal de 600.000 euros, fecha de inicio el 2 de junio de 2008 y fecha de vencimiento el 2 de junio de 2010. Con la documentación contractual se acompañó un «Anexo: funcionamiento swap flotante bonificado» en el que se hizo constar que las partes podrían acordar la cancelación anticipada, pero soportando los costes que resultaran «a precios de mercado».

b) El mismo día de la firma de los contratos o unos pocos días antes en algún caso, se realizaron los respectivos test de conveniencia MiFID, con unos mismos resultados de antigüedad de las empresas inferior a un año, tamaño, volumen de negocios neto inferior a 0´5 millones de euros, antigüedad inferior a un año como clientes del banco, falta de especialistas o departamento especializado en instrumentos y mercados financieros, falta de familiaridad con servicios, operaciones e instrumentos financieros y, por último, a la pregunta «6.- ¿Con qué frecuencia opera sobre instrumentos financieros?», la respuesta «No ha operado desde un plazo >5 años o no tiene».

c) Todas las sociedades firmaron, por medio de sus representantes, un documento de «cláusulas adicionales» en el que se decía que «cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgo», así como que «el cliente declara que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que, una vez realizado su propio análisis, decide formalizarla».

d) El párrafo último del documento rezaba así: «El Cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que la realización de esta operación NO es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero de la misma, lo cual el Cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa».

e) En ejecución de estas operaciones y a partir del segundo año de vigencia (2009) se giraron liquidaciones negativas por un importe total de 11.335,36 euros para cada una de las sociedades, a excepción de una de ellas.

Conflicto jurídico

 a) El 23 de septiembre de 2009, las sociedades interpusieron demanda contra el banco en la que solicitaron, con carácter principal, la nulidad por error en el consentimiento de los contratos suscritos por cada una de ellas con recíproca restitución de prestaciones y, como consecuencia, la condena del banco demandado al pago de la diferencia entre las liquidaciones positivas y negativas practicadas  más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de inicio de dichas operaciones, y de las liquidaciones que se siguieran cargando. Subsidiariamente, las sociedades demandantes solicitaron la nulidad de las cláusulas novena a decimocuarta incluidas en los CMOF, para que cada sociedad demandante pudiera cancelar dichos contratos sin coste, la nulidad del tipo fijo, fijándolo o reduciéndolo al 3%, y la nulidad de los importes reflejados en la cláusula que establecía barreras aplicables y tipos CAP, dejándolos o reduciéndolos hasta el 3% el primero y hasta el 5% el segundo.

b) El Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Nules dictó sentencia el 8 de noviembre de 2010 en la que estimó íntegramente la demanda acogiendo la pretensión principal de nulidad de los referidos contratos, con condena en costas al banco demandado. Y ello por las razones que sintetiza el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia que comentamos.

 c) La sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Castellón dictó sentencia el 26 de septiembre de 2011 en la que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el banco demandado, revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda, sin expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias. Y ello por las razones que sintetiza el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia que comentamos.

Doctrina jurisprudencial

Las sociedades demandantes interpusieron recurso de casación contra la Sentencia de Audiencia Provincial de Castellón sobre la base de un único motivo en el que alegaron existencia de interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial y fundado en infracción de los arts. 79 bis, apdos. 6 y 7, LMV, según la redacción dada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y 72 y 74 del RD 217/2008, de 15 de febrero, en relación con la doctrina fijada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014, fundamentalmente, según se aduce, en cuanto a la exigibilidad de información y del test de idoneidad en un caso como este.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº.222/2018, de 17 de abril acuerda en su fallo estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y, en su lugar, desestimando el recurso de apelación interpuesto en su día por el banco demandado, confirma íntegramente la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2010 por la juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Nules. Con el resultado final de estimación íntegra de la demanda y de la pretensión principal de nulidad de los contratos litigiosos. Esta decisión se basa en un razonamiento -expuesto en su Fundamento de Derecho Quinto- que pasa por las dos fases siguientes:

Presupuestos

Son tres los presupuestos fácticos y jurídicos de los que parte la Sentencia comentada:

a) Las sociedades demandantes deben ser consideradas clientes minoristas y no profesionales conforme al art. 79 LMV porque no se ha acreditado en la instancia que tuvieran la condición de inversor profesional.

b) Las cinco permutas financieras (entendiendo por tales los cinco contratos marco y las cinco confirmaciones) fueron concertadas en mayo de 2008, cuando ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID al Derecho español.

c) La jurisprudencia sentada desde la Sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, y en particular, de contratos posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español establece que “la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable”.

Incumplimiento de sus deberes de información por el banco demandado

Por lo anterior, la Sentencia comentada examina la falta de acreditación del cumplimiento por el banco demandado de sus deberes de información y, en concreto, considera que “es determinante lo que declaró probado la sentencia de primera instancia en comparación con lo que, sin rectificar esos hechos probados, razona la sentencia recurrida”. Y de este contraste constata y deduce:

“La sentencia de primera instancia (fundamento de derecho tercero, pág. 12) llegó a la conclusión de que el banco incumplió los deberes legales que le imponían ofrecer una información adecuada y suficiente, con la debida antelación, sobre las características de la operación y sus riesgos -en especial para el caso de que se produjera una importante bajada de tipos-, a partir de hechos concluyentes como que los CMOF y las confirmaciones se firmaron (con excepción de una de las sociedades) el mismo día, 27 de mayo de 2008, en que se firmaron ante notario los arrendamientos financieros para los que debían servir de cobertura; que esa inmediatez llevó a la creencia de que era una especie de seguro (…)”.

“Resulta, así, que no se entregó documentación con información precontractual y que la única información recibida por las demandantes, a través de sus respectivos administradores, fue la que resultaba de la documentación contractual que se les puso a disposición simultáneamente a su firma, lo que esta sala viene considerando insuficiente aun en los casos de alguna antelación no significativa (en este sentido, sentencia 425/2017, de 6 de julio). Esta falta de información precontractual, extensible al coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, ya que la mera referencia documental («Anexo») a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se considera insuficiente por esta sala (…)”.

“En consecuencia, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala al prescindir de la importancia crucial de la información previa sobre los concretos riesgos de los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de conveniencia y la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado y predispuesto por el banco que, además de algún contenido en sí mismo absurdo (la declaración de que ninguna de las partes había asesorado a la otra, como si las demandantes pudieran asesorar a un gran banco en materia de swaps), daba por facilitada la información, pero sin especificar en qué había consistido esta, y constataba que, pese a haber sido informado el cliente de la inconveniencia para él de la operación, decidía formalizarla. En suma, una especie de cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales”.

“Como recapitulación de todo lo razonado hasta ahora debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco”.

 

El voto particular

El Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller emitió su voto particular que concluía diciendo: “Por todo lo anterior, considero que el recurso de casación debió ser desestimado al no poder prosperar el único motivo del mismo  (…) respecto de la exigencia a la entidad bancaria sobre la realización del test de idoneidad. De conformidad con lo anteriormente razonado sobre el error vicio que invalida el consentimiento, la estimación del motivo carecería de efecto útil en tanto que queda acreditado que incluso en el caso de incumplimiento por la entidad de sus obligaciones, no ha existido en el caso un error que pueda dar lugar a la anulación del contrato. La desestimación del recurso comportaría la imposición de costas a las recurrentes y la pérdida del depósito constituido”.

Y su discrepancia con la solución jurídica adoptada por la mayoría se basó, esencialmente, en considerar que “Es cierto que en la materia en que nos hallamos -contratación de productos bancarios- la exigencia de información está reforzada legalmente, imponiéndose a la entidad bancaria estrictos deberes de información, pero el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales deberes no determina automáticamente la existencia de error en el otro contratante pues su efecto consiste en generar una presunción iuris tantum-no iure et de iure- de existencia de error invalidante y excusable, siempre sujeta a la posibilidad de una prueba en contrario que acredite que tal error no existió. En el caso presente considero que ha quedado suficientemente acreditado que las entidades demandantes no actuaron por error, sino por otras circunstancias- que no se han puesto de manifiesto en este proceso- que les llevaron a celebrar voluntariamente un contrato en condiciones difícilmente explicables, pero que no puede ser anulado ahora por el hecho de no haber obtenido resultados económicamente favorables”.

 

El método de las 4 preguntas para un diagnóstico inicial del cumplimiento por los bancos demandados de sus deberes informativos

Tal y como indicamos al comienzo de esta entrada, la lectura de la Sentencia comentada nos invita a ofrecer al lector un método que -mediante la respuesta a 4 preguntas- ofrezca una guía básica que sea útil para que pueden realizar un diagnóstico inicial de probabilidad de éxito o fracaso de una reclamación determinada tanto los bancos demandados como los inversores -en especial, los consumidores- demandantes. Y esas preguntas son las siguientes:

 

a) ¿Qué tipo de evaluación previa del cliente realizó el banco demandado?

El banco debe realizar la evaluación pertinente al caso sobre la base de dos premisas:

a.1) La premisa legal de adecuar el tipo de evaluación adecuada al servicio prestado porque el deber general de las entidades de conocer a sus clientes que establece el art.212 del TRLMV se manifiesta como deber de hacer la evaluación de la idoneidad cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (art.213 TRLMV) y como deber de evaluación de la conveniencia cuando se presten servicios de inversión (art.140 TRLMV) distintos de los anteriores (art.214 TRLMV).

a.2) La premisa jurisprudencial de realizar la adecuación sobre bases realistas de identificación del servicio de inversión prestado del que da buena muestra el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia comentada cuando dice: “Ante la realidad de tales incumplimientos no cabe oponer: (…) Que se analizó la conveniencia de la operación, pues siendo un hecho no discutido ni siquiera por el banco que el único test o cuestionario que se practicó fue el de conveniencia («Nombre de cuestionario: Conveniencia para Banca Empresas», subtipo: «Test de conveniencia», (…) simultáneamente a la firma de los contratos en tres de los cinco casos (CERM y CEGS lo hicieron unos pocos días antes), y que se omitió el de idoneidad, es significativo no solo que con arreglo al primero (que mide conocimientos y experiencia) quedara claro que las empresas -de reciente creación, y con un objeto social como el señalado- no tenían ni experiencia previa ni conocimientos específicos en esta materia, sino también que sobre el test de idoneidad (que según la jurisprudencia, por ejemplo sentencias 110/2015, de 26 de febrero, y 37/2018, de 24 de enero, suma al de conveniencia un informe sobre la situación financiera -ingresos, gastos y patrimonio- y los objetivos de inversión -duración prevista, perfil de riesgo, finalidad del cliente- «para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan») la jurisprudencia considera, en contra de lo que opone la recurrida, que sí opera en casos como este en los que se ha prestado un servicio de asesoramiento financiero (entre las más recientes, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 589/2016, de 23 de noviembre,244/2017, de 20 de abril,425/2017, de 6 de julio,692/2017, de 20 de diciembre, y 37/2018, de 24 de enero)”.

 

b) ¿Qué clase de información ofreció el banco demandado al cliente demandante?

Esta información, para satisfacer el test de la transparencia, debe reunir dos características:

b.1) En su forma, ser clara y comprensible por un cliente minorista o consumidor medio.

b.2) En su fondo, ser completa, particularmente en cuanto a los riesgos de pérdida que comportan el contrato, el producto o la inversión y los costes de una eventual resolución anticipada, con inclusión de simulaciones realistas de escenarios futuros de evolución de las magnitudes financieras de referencia.

 

c) ¿Cuándo le informó el banco demandado al cliente demandante?

Esta información, para satisfacer el test de la transparencia, debe comunicarse por el banco al cliente en dos momentos:

c.1) En la fase precontractual, entendiendo por tal un periodo previo a la firma del contrato cuya antelación permita que el cliente pueda examinar dicha información. Puede servir como referencia la antelación mínima de siete días naturales respecto al momento de la firma del contrato que establece el art. 12 del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (BOCG 17 de noviembre de 2017) cuando regula las “normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios”.

c.2) En la fase contractual, mediante las condiciones generales y particulares de los documentos contractuales que deben cumplir las características de claridad, inteligibilidad y completitud antes señaladas.

 

d) ¿Cómo le informó el banco demandado al cliente demandante?

El banco debe mantener una doble actitud:

d.1) Pasiva o de puesta a disposición del cliente de toda la información señalada.

d.2) Y, además, activa, porque, según recuerda la Sentencia comentada, en su Fundamento de Derecho Quinto: “También afirma la jurisprudencia que la obligación de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad (entre las más recientes, sentencias 37/2018, de 24 de enero, y 30/2018, de 22 de enero), que por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (…)”.