Tal y como anticipábamos en la entrada de este blog del pasado lunes, 2 de abril de 2018 (sobre “Aspectos críticos actuales de los seguros de salud: responsabilidad médica, intereses moratorios y entorno digital y tecnológico sanitario: Jornada de SEAIDA del próximo 5 de abril de 2018”), en el día de ayer tuve ocasión de defender una ponencia en dicha Jornada que trató de los intereses moratorios del art.20 de la LCS en general y su aplicación en el seguro de asistencia sanitaria en particular, con referencia especial la aplicación de los intereses moratorios del art.20 de la LCS “a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena” conforme acaba de establecer la Sentencia 64/2018 del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (a esta sentencia nos referimos en la entrada de este blog del pasado 20.02.2018 sobre “Seguro de asistencia sanitaria e intereses moratorios del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro. Sentencia 64/2018 del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo”).
La tesis que defendí en mi ponencia fue que debe aplicarse a la exigencia de responsabilidad a las compañías de seguros de asistencia sanitaria por los daños derivados de la mala praxis médica de profesionales de su cuadro el criterio establecido por la legislación de consumidores que se circunscribe únicamente a los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios y que debe limitarse la imposición de los intereses moratorios del art.20 de la LCS a los casos en los que conste acreditado en autos que la compañía de seguros de asistencia sanitaria demandada y condenada demoró voluntariamente el pago de la indemnización debida.
Esto último recordando que, si los intereses moratorios del art.20 de la LCS resultan anacrónicos para el contrato de seguro en general; son particularmente inadecuados cuando se aplican a las indemnizaciones que deba pagar a un asegurado una compañía de seguros de salud declarada civilmente responsable por una mala praxis médica de profesionales de su cuadro en el seguro de asistencia sanitaria.
Contexto legal
Comencé exponiendo de forma sintética el contexto legal con la redacción vigente del art.20 de la LCS que parte del texto original modificado por la disposición adicional 6.2 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre en cuya compleja redacción destacamos la regla 2ª que dice que el interés moratorio “será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber”. Lo cual nos da un indicio de que no parece estar pensado para ser aplicado a las indemnizaciones que deba pagar a un asegurado una compañía de seguros de salud declarada civilmente responsable por una mala praxis médica de profesionales de su cuadro en el seguro de asistencia sanitaria.
Seguí recordando la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación y publicada por el Ministerio de Justicia el 20 de junio de 2013 (Secretaría General Técnica, Ministerio de Justicia, Madrid (2013), que, en su artículo 591-19 sobre los intereses moratorios en el contrato de seguro, decía: “1. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la producción del siniestro el asegurador no hubiese realizado la reparación del daño o indemnizado su importe en metálico por causa no justificada o que le fuera imputable, la indemnización devengará, desde esa fecha hasta el momento del pago, el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento. 2. También tendrá derecho a dicho interés el tercero perjudicado que ejercite el derecho a la indemnización en el seguro de responsabilidad civil”.
Recordé, asimismo, las razones de aquella propuesta que fueron:
Primera, la necesidad de simplificar la compleja redacción actual del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.
Segunda, la homologación del tipo de interés de demora aplicable al seguro con el tipo de interés de demora generalmente utilizado en el ámbito mercantil que, en ese momento, era el tipo de interés legal incrementado en un 50% conforme al artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (tipo este que en 2013 se modificó por referencia a “la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales”).
Tercera, la necesidad de tomar en consideración el cambio radical del mercado financiero respecto de la situación del mismo en el momento en que se estableció el interés moratorio del 20% (recordemos a estos efectos, que en el año 1977 existía una inflación del 27% y que los tipos normales de intereses en préstamos se situaban en torno al 15%).
Cuarta, la necesaria valoración de los efectos que tiene la tardanza de los procedimientos judiciales en el resultado de aplicar los tipos de interés vigentes al momento de determinar la indemnización a pagar por el asegurador.
Quinta, la circunstancia de que los intereses pagados por los aseguradores repercuten, al menos en parte, a través de la estructura de costes, en un incremento de las primas, con el consiguiente perjuicio del colectivo de asegurados
Contexto jurisprudencial
En esta segunda fase, centré mi atención sobre los 5 criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, por la jurisprudencia para declarar a las compañías de seguros de salud como civilmente responsables de los daños sufridos por sus asegurados por una mala praxis médica de profesionales de su cuadro en el seguro de asistencia sanitaria. Partiendo para ello de la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008/251) y de la de 4 junio de 2009 (RJ 2009/3380). Estos criterios pueden sintetizarse del modo telegráfico siguiente:
a) Dependencia, como responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 del Código Civil.
b) Contrato de seguro, como responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica.
c) Publicidad, como responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores dado que el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial.
d) Elección, como responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación.
e) Organización empresarial, como responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios. Dado que este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc; la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha.
Conclusiones: el riesgo de “mutación genética” del seguro de asistencia sanitaria en seguro de responsabilidad civil profesional médica y sus contraindicaciones
La tendencia jurisprudencial generalizada de hacer responsables a las compañías de seguros de asistencia sanitaria de los daños derivados de la mala praxis médica de profesionales de su cuadro y de aplicar el tipo de interés moratorio del art.20 de la LCS a las indemnizaciones que deban pagar a sus asegurados presenta el riesgo jurídico de confundir el riesgo cubierto por el seguro de asistencia sanitaria ex art.105 de la LCS con el cubierto por el responsabilidad civil derivada de la mala praxis médica ex art.73 y concordantes de la LCS y transmutar el primero en el segundo.
Recordamos que la propia Sentencia 64/2018 del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo comienza diferenciando claramente ambas fuentes de responsabilidad potencial de los dos tipos de aseguradoras porque estas pueden ser condenadas a responder de los daños causados por actos médicos negligentes, contrarios a la lex artis, por dos vías:
a) Primero, en su condición de aseguradoras de la responsabilidad civil profesional del médico, del hospital o del colegio profesional con el que tengan concertado un seguro de responsabilidad civil profesional en el marco del art.73 y concordantes de la LCS. En este caso, el médico negligente será el asegurado y el paciente dañado será el tercero perjudicado que tendrá –el o sus herederos- una acción directa frente al asegurador (art.76 LCS).
b) Segundo, en su condición de aseguradoras de la asistencia sanitaria que asumen directamente la prestación de los servicios médicos o quirúrgicos en el marco del art.105 de la LCS. En este caso, el paciente dañado será el asegurado y el médico negligente inserto en el cuadro de profesionales de la aseguradora será empleado de cuyas actuaciones profesionales deberá responder la aseguradora en base al art.1903.4º del Código Civil.
Pues bien, el riesgo de “mutación genética” del seguro de asistencia sanitaria en seguro de responsabilidad civil profesional médica presenta, a nuestro entender, dos contraindicaciones básicas:
a) Primero, desde el punto de vista actuarial, la inadecuación y probable insuficiencia de las primas establecidas por las aseguradoras de la asistencia sanitaria para cubrir no sólo el riesgo directo y propio de la asistencia sanitaria sino el riesgo indirecto y, en cierto modo, patológico para este seguro, de la responsabilidad civil profesional del personal médico o del hospital de su cuadro.
b) Segundo, desde el punto de vista jurídico, la agravación de la responsabilidad médica cuando la reclamación se dirige frente a las aseguradoras de la asistencia sanitaria porque, en estos casos, se aplicarán los criterios propios de la responsabilidad empresarial que se objetivan frente a los criterios de la responsabilidad por actos médicos propiamente dichos en los que se aplica la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc.
Por lo anterior, nos parece que, para prevenir las dos contraindicaciones básicas indicadas:
a) Primero, debe consolidarse la jurisprudencia más reciente que aplica a la exigencia de responsabilidad a las compañías de seguros de asistencia sanitaria por los daños derivados de la mala praxis médica de profesionales de su cuadro el criterio establecido por la legislación de consumidores que se circunscribe únicamente a los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha.
b) Segundo, debe limitarse la imposición de los intereses moratorios del art.20 de la LCS a los casos en los que conste acreditado en autos que la compañía de seguros de asistencia sanitaria demandada y condenada demoró voluntariamente el pago de la indemnización debida. Lo que debe llevar a que, en estos pleitos, los tribunales sean particularmente receptivos a la eventual aplicación de la regla 8ª del art.20 de la LCS que dice: “No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable”.