En el BOE del pasado 27 de marzo de 2018 se publicó la Circular 1/2018, de 12 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre advertencias relativas a instrumentos financieros que entrará en vigor el 27 de junio de este año y obligará a los bancos y, en general, a las entidades que prestan servicios de inversión a identificar los instrumentos financieros complejos que comercializan a clientes minoristas para insertar las nuevas advertencias que establece la Circular tanto en las nuevas distribuciones como en los extractos periódicos de las posiciones que remiten a aquellos clientes. Por lo tanto, la importancia práctica que esta llamada a tener esta Circular 1/2018 de la CNMV recomienda ofrecer una síntesis clara de su complejo contenido en forma de algunas preguntas retóricas.
¿Por qué es necesario establecer nuevas advertencias en la comercialización de instrumentos financieros complejos?
El análisis de la Jurisprudencia dictada en estos últimos años por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre comercialización de instrumentos financieros complejos pone de manifiesto que la transparencia informativa es el criterio esencial para verificar si los intermediarios han cumplido las normas de conducta que rigen en la prestación de servicios de inversión, si los clientes minoristas han adquirido aquellos instrumentos con un consentimiento válido no viciado por el error y si, en consecuencia, el negocio de adquisición es válido o es nulo (en este sentido, puede verse la entrada de este blog del 07.09.2015 sobre “El Tribunal Supremo se pronuncia sobre varios casos de comercialización de productos financieros complejos por los bancos. Un método de diagnóstico precoz” y las que le siguieron en el mismo sentido).
Pues bien, recientemente se viene observando un crecimiento de la asimetría informativa entre los intermediarios y los clientes minoristas en la comercialización de instrumentos financieros complejos porque se ha incrementado la sofisticación de los instrumentos financieros ofrecidos a los clientes minoristas que demandan mayores rentabilidades. Este objetivo se logra facilitando su acceso a instrumentos financieros cada vez más complejos, cumpliéndose la regla de causalidad financiera que nos advierte que, a mayor expectativa de rentabilidad, mayor riesgo asumido. Y ello ha causado casos de comercialización inadecuada de instrumentos financieros complejos por deficiencias en la comprensión por parte de los clientes minoristas de la naturaleza y los riesgos de los instrumentos financieros cuando toman una decisión de inversión.
Por lo anterior, se ha considerado necesario reforzar el consentimiento informado de los clientes minoristas cuando contratan productos de inversión particularmente complejos. Teniendo en cuenta, además, dos circunstancias regulatorias que son: por una parte, la normativa vigente permite a los clientes minoristas adquirir cualquier tipo de producto, por complejo o arriesgado que éste sea, incluso cuando la entidad comercializadora considere que el producto no resulta adecuado para su cliente y así se lo haya advertido (en una suerte de “potencial suicidio financiero informado”). Y, por otra parte, que, aun cuando la creciente sofisticación de los instrumentos financieros y el cada vez más frecuente acceso a ellos de los clientes minoristas aconsejarían que dichos clientes contasen con asesoramiento en materia de inversión de un profesional, resulta admisible que las entidades los ofrezcan a clientes minoristas no asesorados.
¿Qué servicios de comercialización de instrumentos financieros complejos quedan afectados por la Circular?
La Circular se aplicará la comercialización en España de instrumentos financieros complejos mediante la prestación de todo tipo de servicios de inversión previstos en el art.140 del TRLMV (recepción, transmisión y ejecución de órdenes de clientes para adquirir instrumentos financieros, colocación y aseguramiento de emisiones, asesoramiento financiero, etc.) con la única excepción del servicio de gestión discrecional e individualizada de carteras previsto en el artículo 140.d) del TRLMV.
¿Qué sujetos quedan afectados por la Circular?
Por una parte, quedan obligadas por las normas de la Circular todas las entidades que prestan servicios de inversión, categoría que incluye a las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito (especialmente bancos), las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva españolas, las sucursales comunitarias o extracomunitarias de las anteriores y sus agentes establecidos en España; y las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito o sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva de estados no miembros de la UE que presten dichos servicios sin sucursal.
Por otra parte, se aplicará la Circular cuando dichas empresas y entidades presten servicios de inversión a clientes minoristas, definidos por defecto -por el art.204 del TRLMV- como los que no sean clientes profesionales, categoría esta definida por el art.205 del TRLMV.
¿Qué tipos de instrumentos financieros quedan afectados por la Circular?
La Circular se aplicará a la comercialización de instrumentos financieros que no resultan adecuados para clientes minoristas por su elevada complejidad. Y, dentro de ellos, se distinguen dos categorías:
a) Una categoría general de instrumentos financieros especialmente complejos que, con carácter general, no resultan adecuados para clientes minoristas, identificados en la norma segunda de la Circular que establece las advertencias procedentes en relación con esta categoría general de instrumentos financieros especialmente complejos.
b) Dos categorías especiales de instrumentos financieros particularmente complejos que son, por un lado, los instrumentos financieros que, a su vez, son pasivos admisibles para la recapitalización interna; y, por otro lado, los instrumentos financieros en los que existe una diferencia significativa respecto a la estimación del valor actual. En concreto, la diferencia significativa existirá entre el importe efectivo al que vaya a realizarse la operación (incluyendo en su caso las comisiones explícitas que resulten de aplicación) y la estimación que la entidad haga de su valor actual. La Circular establece en qué casos debe considerarse que existe una diferencia significativa. Ambos tipos de instrumentos financieros particularmente complejos se identifican en las normas tercera y cuarta, respectivamente, de la Circular, en las que se establecen las advertencias específicas en relación con ambas categorías especiales general de instrumentos financieros particularmente complejos.
Es importante recordar respecto de ambas categorías de instrumentos financieros especialmente complejos dos aspectos comunes de la Circular:
a) Primero, que se establece el contenido de las advertencias a realizar tanto a los clientes minoristas que cuenten con asesoramiento profesional como a los que no cuenten con él, tomando en consideración además que, de acuerdo al análisis de las características personales de dichos clientes minoristas que realicen las entidades, pueden juzgarlos convenientes o idóneos.
b) Segundo, que la determinación de dichos instrumentos financieros se ha realizado por la CNMV atendiendo a aquellas tipologías de instrumentos especialmente complejos que, en los últimos años, se han comercializado en alguna ocasión entre el público minorista. Por lo tanto, dado que pueden existir otros de elevada complejidad que, dada su escasa o nula difusión en la actualidad entre el público minorista, no hayan quedado incluidos en la Circular; esta prevé la posibilidad de que la CNMV pueda decidir en el futuro añadir a la lista otros instrumentos.
¿Cómo deben ser las nuevas advertencias en la comercialización de instrumentos financieros complejos?
La Circular 1/2018 de la CNMV busca logar dos objetivos básicos en los procesos de comercialización de instrumentos financieros complejos por parte de las entidades financieras a los clientes minoristas que son el consentimiento informado de estos clientes que adquieren los instrumentos financieros y la efectiva protección informativa de tales clientes minoristas. Para logar ambos objetivos, la CNMV considera que, cuando las entidades decidan comercializar este tipo de productos sofisticados fuera del ámbito del asesoramiento en materia de inversión, sin evaluar la idoneidad y por tanto, analicen únicamente los conocimientos y experiencia del inversor, existe una especial necesidad de que los clientes minoristas queden claramente advertidos de la elevada complejidad del instrumento en cuestión, ya que la valoración y comprensión de todos sus riesgos puede entrañar para ellos una especial dificultad. Y este es la causa de que, en estos casos, la efectividad en la protección a los clientes minoristas lleve a que la advertencia vaya acompañada, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita.
A modo de ejemplo, podemos transcribir el texto de las advertencias y expresiones manuscritas que, en general, deberán constar en la documentación entregada a los clientes minoristas firmada por aquellos:
a) La advertencia general deberá decir: “Está a punto de adquirir un producto que no es sencillo y que puede ser difícil de entender: (deberá identificarse el producto). La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) considera, con carácter general, no adecuada por su complejidad, su adquisición por clientes minoristas. No obstante ZZZ (nombre de la entidad) ha evaluado sus conocimientos y experiencia y considera que el mismo resulta conveniente para usted”.
Además, en el caso de instrumentos financieros en los que el cliente minorista pueda asumir compromisos financieros por un importe superior al coste de adquisición se deberá añadir un segundo párrafo que diga: “Este es un producto con apalancamiento. Debe ser consciente de que las pérdidas pueden ser superiores al importe desembolsado inicialmente para su adquisición”.
b) La expresión manuscrita por el cliente minorista deberá decir: “Producto difícil de entender. La CNMV considera que, en general, no es conveniente para inversores minoristas”.
Junto al contenido de las advertencias, es importante tener en cuenta la forma de reflejarlas cuanto se presten los servicios de inversión consistentes en la comercialización de instrumentos financieros complejos a distancia que abarca dos hipótesis:
a) En el caso de prestación de servicios por vía telefónica, dice la Circular que “la entidad deberá conservar la grabación con la expresión verbal del cliente minorista que corresponda, de acuerdo a lo establecido en esta norma. La grabación se pondrá a disposición del cliente si así lo solicita”.
b) En el caso de prestación de servicios por vía electrónica, dice la Circular que “deberán establecerse los medios necesarios para asegurar que el cliente minorista pueda teclear la expresión manuscrita correspondiente de las señaladas en la presente norma con carácter previo a cursar la orden y la entidad deberá ser capaz de acreditar que así se ha realizado”.
¿Cómo será el proceso de adaptación a los mandatos de la Circular de los extractos periódicos de posiciones de instrumentos financieros complejos?
La norma transitoria de la Circular establece que las entidades deberán identificar los instrumentos financieros especialmente complejos que, con carácter general, no resultan adecuados para clientes minoristas y los instrumentos financieros que, a su vez, sean pasivos admisibles para la recapitalización interna que mantengan los clientes a la entrada en vigor de la misma, el 27 de junio de este año. Porque en estos casos, tales instrumentos deberán ser objeto de advertencia, una única vez, en el primer extracto de posición que deba remitirse a los clientes minoristas con posterioridad a dicha entrada en vigor.
En concreto, dichos extractos deberán incluir, según corresponda, las siguientes advertencias: “En el presente extracto se identifican determinados instrumentos financieros que son pasivos admisibles para la recapitalización interna. En caso de resolución del emisor de dichos instrumentos financieros (proceso aplicable cuando el emisor sea inviable o sea previsible que vaya a serlo en un futuro próximo y por razones de interés público y estabilidad financiera resulte necesario evitar su liquidación concursal), dichos productos podrían convertirse en acciones o ver reducido su principal y sus tenedores soportar pérdidas en su inversión como consecuencia de ello” o bien “Desde XX/XX/XX (fecha de entrada en vigor de la circular), resulta obligatorio advertir, antes de la contratación, de que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) considera que determinados instrumentos financieros no son sencillos y pueden ser difíciles de entender, por lo que debido a su complejidad, con carácter general, no considera adecuada su adquisición por clientes minoristas. En el presente extracto se identifican los instrumentos incluidos en dicha obligación”.