Cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios con consumidores. Consecuencias de su nulidad, por abusiva, respecto de los gastos tributarios. Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo  

 Antecedentes: la doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios

 Esta doctrina previa a las Sentencias del Pleno de 15 de marzo de 2018 se reflejaba en las tres sentencias siguientes:

a) La Sentencia 550/2000, de 1 de junio, que declaró abusiva la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda; sin referirse a los tributos que gravaban la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

b) La Sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, referida a un contrato de compraventa de vivienda que estableció que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

c) La Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre que -con ocasión del control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios- declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Esto es, consideró abusivo que -a falta de una negociación individualizada- se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En materia tributaria, esta Sentencia reprochó al banco predisponente que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes (sobre esta Sentencia, puede verse la entrada de este blog de 11.01.2017 titulada “Las cláusulas de gastos de los préstamos hipotecarios con consumidores: alcance de su carácter abusivo conforme a la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015”).

 

Las Sentencias del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo

Ambas Sentencias del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo tienen como magistrado ponente a D. Pedro Jose Vela Torres; difieren en sus respectivos supuestos de hecho y evolución de sus conflictos jurídicos; pero coinciden –como no podía ser de otra manera- en sus Fundamentos de Derecho y en sus fallos. Vemos cada uno de estos aspectos diversos y comunes.

 

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 147/2018, de 15 de marzo

Esta Sentencia (Ref. Cendoj: Roj: STS 848/2018, ECLI: ES:TS:2018:848, id Cendoj: 28079119912018100007, Nº de Recurso: 1211/2017) trata del supuesto de hecho siguiente y resuelve, en última instancia, el conflicto jurídico que describimos a continuación.

Supuesto de hecho

a) El 13 de junio de 2000, una consumidora persona física y Banco Herrero S.A. (actualmente, Banco de Sabadell S.A.) suscribieron una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 72.121,45 €, con la finalidad de financiar la adquisición de una vivienda. En el contrato se incluyeron las siguientes cláusulas: tercera bis (redondeo del tipo de interés variable); cuarta 4.2.3º (Comisiones. Reclamación de posiciones deudoras vencidas); quinta gastos a cargo del prestatario); y sexta (intereses de demora).

b) En particular, la cláusula quinta decía: “gastos a cargo del prestatario: La parte deudora asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento tenga acceso al citado Registro y de los causados por las cartas de pago parcial o total del préstamo y por la cancelación de la hipoteca, así como de cuantos se ocasionen para exigir el cumplimiento de lo pactado o para la defensa por parte de Banco Herrero, de su crédito, comprendidos los de la interposición y la oposición a tercerías, incluidos los honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención no fuere preceptiva, la deudora asume la totalidad de los gastos de gestión y tramitación necesarios para la inscripción de la hipoteca”.

Conflicto jurídico

a) La consumidora persona física interpuso demanda de juicio ordinario contra el banco, en la que solicitó la declaración de nulidad de las cláusulas señaladas y que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación, con sus intereses legales.

b) El Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Avilés dictó sentencia de 31 de octubre de 2016, que estimó la demanda, salvo en lo relativo a la cláusula quinta (gastos), al considerar que la prestataria no había abonado gastos que no le hubiesen correspondido.

c) La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia de 1 de febrero de 2017 que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la consumidora persona física, declarando nula la condición general quinta del contrato de préstamo litigioso, con la excepción de las estipulaciones relativas a los tributos y condenando al banco a devolver a la demandante 699,80 €.

 

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 148/2018, de 15 de marzo

Esta Sentencia (Ref. Cendoj: Roj: STS 849/2018, ECLI: ES:TS:2018:849, Id Cendoj: 28079119912018100008, Nº de Recurso: 1518/2017) trata del supuesto de hecho siguiente y resuelve, en última instancia, el conflicto jurídico que describimos a continuación.

Supuesto de hecho

 a) El 21 de abril de 2006, varios consumidores personas físicas adquirieron a una empresa promotora -mediante escritura pública- una vivienda sita en término municipal de Villaviciosa, subrogándose en la hipoteca que el vendedor tenía constituida sobre tal vivienda con la entidad Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (actualmente, Caixabank S.A.), presente en dicho acto notarial. En la estipulación tercera de la escritura se señaló que los gastos e impuestos derivados del otorgamiento, excepto el de plusvalía, serían a cargo de la parte adquirente.

b) El 13 de junio de 2013 se concertó escritura de préstamo con garantía hipotecaria entre Banco de Sabadell S.A., como prestamista, y varios consumidores personas físicas como prestatarios. En su estipulación quinta, denominada “gastos del prestatario”, se hizo constar que eran de su cargo los correspondientes a los de tasación del inmueble, aranceles notariales, registrales e impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro y los derivados de reclamación extrajudicial. Además, se facultaba al banco para cobrar directamente, con cargo a las cuentas abiertas a los prestatarios, los gastos e impuestos mencionados.

Conflicto jurídico

 a) Uno de los consumidores personas físicas interpuso demanda de juicio ordinario contra las en la que solicitó la declaración de nulidad de las respectivas cláusulas de atribución a los prestatarios del pago de los gastos e impuestos y la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación, con sus intereses legales.

b) El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Avilés dictó sentencia de 7 de noviembre de 2016 que estimó la pretensión formulada contra Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona, declaró la nulidad de la cláusula controvertida, pero no dio lugar a la reclamación de devolución de cantidades, por entender que la pretensión estaba mal formulada, ya que al prestatario le correspondía la asunción del pago de una parte de los gastos e impuestos.

c) La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia de 17 de febrero de 2017 que desestimó la impugnación de la Caixa y estimó en parte el recurso del demandante, declarando nulas las condiciones generales impugnadas, salvo la relativa a los tributos, y condenó a Caixabank a devolver al demandante 1147,47 €.

 

Los fundamentos de derecho de las dos Sentencias del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018

Ambas Sentencias comparten un razonamiento jurídico que pasa por dos fases que son:

a) La primera fase trata de la calificación jurídica de la cláusula litigiosa y la Sala responde afirmativamente a la pregunta: ¿Es abusiva la cláusula de gastos? Por las consideraciones siguientes:

“Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario”.

b) La segunda fase trata de las consecuencias específicas de la calificación jurídica de la cláusula litigiosa como abusiva en cuanto afecta a la imputación del pago de los tributos asociados al préstamo bancario con garantía hipotecaria y, en este punto, la Sala responde a la pregunta: ¿cómo debe hacerse la imputación de impuestos conforme a la normativa tributaria? Y la respuesta se basa en un discurso que -partiendo del reconocimiento de los límites de la jurisdicción civil en materia tributaria- asume la doctrina de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal Supremo, validada por el Tribunal Constitucional en sendos Autos de 24/2005, de 18 de enero y 223/2005, de 24 de mayo. Y todo ello haciendo las consideraciones siguientes:

“Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que, por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias”.

 

Los fallos de las dos Sentencias del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018

Ambas Sentencias comparten un fallo común que acuerda estimar parcialmente los respectivos recursos de casación interpuestos por los consumidores contra las sentencias de 1 y de 17 de febrero de 2017 de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo y casarlas en parte en el sentido de establecer que:

 

“(i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.

(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.”