Retribución de los administradores de las sociedades de capital. Reserva estatutaria y aprobación de la junta. La Sentencia del Tribunal Supremo núm.98/2018, de 26 de febrero

Una sentencia singular: la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.98/2018

El panorama societario español se ha visto sacudido la pasada semana con la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo núm.98/2018, de 26 de febrero (Ponente: Sarazá Jimena, Rafael, Nº de Recurso: 3574/2017, JUR 2018\56983, Diario LA LEY 2 de marzo de 2018) que calificamos de singular por dos razones: a) Primero, por su importancia derivada del previsible impacto que su criterio tendrá sobre los acuerdos y estatutos de miles de sociedades de capital –limitadas y anónimas- españolas en el momento de regular la retribución de sus administradores. Buena prueba de este impacto han sido las múltiples referencias urgentes publicadas por colegios de abogados, diarios y revistas jurídicas desde su conocimiento. b) Segundo, por el cambio de la interpretación de la materia que, hasta el momento, sostenía la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), la Audiencia Provincial de Barcelona y un significativo sector doctrinal. Sin perjuicio de los ríos de tinta jurídica que se observan en el horizonte comentando esta importante Sentencia,  pasamos a dar noticia de su contenido con la obligada síntesis que este blog requiere y conforme al esquema que utilizamos habitualmente.

 

Supuesto de hecho

 a) Una SL presento para su inscripción en el Registro Mercantil de Barcelona una escritura pública de 3 de agosto de 2015 en la que obraban sus estatutos sociales que contenían, en su artículo 19 bis, la previsión siguiente: “El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2° de la Ley de Sociedades de Capital”

b) El Registrador Mercantil competente dictó el 4 de agosto de 2015 una calificación negativa sustentada en tres defectos subsanables, el tercero de los cuales decía: “Artículo 19 bis: dado que determina la no retribución del cargo de administrador, la regulación recogida a continuación, en cuanto permite al consejo de administración establecer remuneración para los consejeros ejecutivos para el ejercicio de las funciones ejecutivas, sin acuerdo de junta ni necesidad de previsión estatutaria, vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales, ya sea en (a constitución de la sociedad o en las ulteriores modificaciones de los mismos, cuya competencia es exclusiva de la junta de socios y no del consejo de administración (artículos 22 d, 23 e), 217, 218, 219 y 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003,18 de junio de 2013, 25 de febrero, 17 de junio y 26 de septiembre de 2014 y 12 de marzo de 2015, entre otras”.

 

Conflicto jurídico

 a) La SL interpuso demanda de juicio verbal de impugnación de la calificación negativa del Registrador Mercantil en la que solicitaba se dictara sentencia: “por la que, estimando la presente demanda, revoque por falta de fundamento legal la nota de calificación del Registrador mencionada en lo que hace al tercer defecto advertido en su nota y, subsanados los otros defectos, se declare la inscribilidad en el Registro Mercantil de Barcelona de la redacción dada en la escritura mencionada al artículo 19 bis de los estatutos, en la hoja del Registro Mercantil de Barcelona abierta a la sociedad demandante, librando el oportuno mandamiento al Registrador Mercantil por duplicado, para que proceda a su inscripción”.

b) El Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona dictó sentencia 241/2015 de 27 de noviembre, que desestimó la demanda al considerar que la cláusula vulneraba el principio de reserva estatutaria “en la medida en que tanto la existencia de remuneración como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores del consejo de administración (artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículos 285 y siguientes del citado texto legal)”.

c) La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia 295/2017, de 30 de junio, por la que estimó el recurso de apelación formulado por la SL al optar por “la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la DGRN, para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC. Como conclusión de lo anterior, «la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general”.

d) El Registrador Mercantil recurrió en casación la sentencia de la Audiencia Provincial sobre la base de un único motivo que denunció la infracción de los arts. 217 y 249 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y varios argumentos consistentes, en síntesis, primero, en que la reforma del TRLSC por la Ley 31/2014 ha determinado la aplicación cumulativa, que no excluyente, de los arts. 217 y 249 TRLSC. En este sentido, el contrato a que hace referencia el art. 249 TRLSC en sus apartados 3° y 4° no obsta la exigencia de la previsión estatutaria de la retribución en los términos establecidos en los apartados 1° y 2° del art. 217 TRLSC y que esta se sitúe dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general conforme a lo previsto en el apartado 3° del art. 249 TRLSC. Y, segundo, en que solo de este modo se respetarían las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración

 

Criterio de solución jurisprudencial

La Sentencia del Tribunal Supremo núm.98/2018, de 26 de febrero estimó el recurso de casación interpuesto por el Registrador Mercantil contra la sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con un resultado final de desestimación de la demanda de la SL dictada por el Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona en su sentencia 241/2015 de 27 de noviembre y, por lo tanto, de mantenimiento de la calificación negativa del Registrador Mercantil de 4 de agosto de 2015  sobre la base de un razonamiento que podemos sintetizar en los tres argumentos siguientes:

a) Un argumento de política legislativa conforme a “los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, entre los que estarían «reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial». Y, especialmente, la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos contradice la afirmación del preámbulo de la ley respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales: «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”.

b) Un argumento de técnica legislativa que resuelve la cuestión de la convivencia de los dos preceptos centrales interpretados –los arts.217 y 249 del TRLSC- en términos de aplicación cumulativa y no alternativa. Así dice: “La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. De hecho, algunas de sus previsiones (retribuciones previstas en los apartados «c» a «g» del art. 217.2 y el desarrollo que de algunas de ellas se contienen en los arts. 218 y 219) son aplicables de forma típica a los consejeros delegados o ejecutivos. El art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores. Asimismo, esta retribución del consejero delegado o ejecutivo recogida en el contrato debe ajustarse a los criterios generales establecidos en el art. 217.4 TRLSC y cumplir los requisitos específicos previstos en los arts. 218 y 219 TRLSC cuando se establezcan como conceptos retributivos los previstos en tales preceptos legales”.

c) Un argumento de integración sistemática cuando señala que “el sistema diseñado en la TRSLC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014 queda estructurado en tres niveles: El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC. El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso). (…) El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”.

 

La eficacia de esta Sentencia para las sociedades de capital en general y para las sociedades anónimas cotizadas

A la hora de valorar la eventual expansión de los efectos de esta Sentencia, conviene recordar, en general, la eficacia subjetiva y objetiva limitada consustancial a toda resolución judicial y, en particular, la necesidad de la reiteración –o, en su caso, unificación de criterio mediante sentencia del pleno de la sala- para que la doctrina jurisprudencial produzca el efecto complementario del Ordenamiento al que se refiere el art.1.6 de nuestro Código Civil. Dicho lo anterior, la doctrina sentada por la Sentencia comentada resulta aplicable a las sociedades de capital, en particular, sean limitadas o sean anónimas porque los preceptos interpretados (arts.217, 218, 219 y 249) regulan la remuneración de los administradores en ambos tipos de sociedades de capital.

Cuestión diversa es la que afecta a las sociedades anónimas cotizadas porque estas tienen un régimen especial de remuneración de sus consejeros, contenido en l Sección 3ª (art.529 sexdecies a art.529 novodecies) del capítulo VII del título XIV del TRLSC. Sin perjuicio de los análisis exhaustivos que, sin duda, se harán en fechas próximas, podemos adelantar que los dos argumentos esenciales de la Sentencia comentada resultan predicables de las sociedades anónimas cotizadas porque, en ellas, la transparencia de las retribuciones resulta particularmente exigible tanto para los accionistas actuales como para los inversores en general, como lo muestran, por una parte, la necesaria aprobación por la junta general de accionistas de la política de remuneraciones de los consejeros conforme al art.529 novodecies y, por otra parte, el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros del art.541. Sin que debamos olvidar que –como dice la propia Sentencia cuando se refiere a las normas de la Ley 31/2014 que refuerzan la transparencia-  “estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Por último, los arts.217 y 249 del TRLSC encuentran sus correlatos, respectivamente,  en los art.529 sexdecies y art.529 sexdecies y en el art.529 octodecies.