Función notarial y transparencia de las cláusulas suelo. Nueva jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo núm.36/2018, de 25 de enero

 Jurisprudencia vigente y Derecho proyectado

En este blog nos venimos ocupando del alcance de la función notarial respecto de la transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios en la jurisprudencia vigente (en este sentido, puede verse la entrada del pasado 12.12.2017 sobre “El Tribunal Supremo delimita, de nuevo, el alcance de la función notarial respecto de la transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios: La Sentencia núm.593/2017, de 7 de noviembre. Diagnóstico diferencial”) y de la nueva función que le atribuirá la Ley reguladora de  los contratos de crédito inmobiliario conforme a lo previsto en el  artículo 13 del Proyecto de aquella Ley que se está tramitando en las Cortes cuando regula la “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material” (en este sentido, puede verse la entrada del pasado 25.01.2018 sobre “El notario en la futura Ley reguladora de  los contratos de crédito inmobiliario: deberes y responsabilidades”).

En concreto, en la primera de las dos entradas citadas y con ocasión del comentario de la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.593/2017, de 7 de noviembre llegábamos, entre otras, a la conclusión de que la jurisprudencia reciente de dicha Sala viene, en cierto modo, anunciando la novedad que introducirá la próxima Ley reguladora de  los contratos de crédito inmobiliario  en cuanto se refiere a la anticipación de la intervención notarial a la fase de los tratos preliminares para contribuir a la transparencia efectiva de las condiciones del préstamo al objeto de que el prestatario consumidor tenga plena conciencia de lo que va a contratar. Todo ello para permitir su reflexión y eventual reacción. Y, en consecuencia, decíamos que conviene ver esta línea jurisprudencial con un enfoque positivo como una anticipación de la futura aportación de valor por parte del notario en la cadena de transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas de los préstamos hipotecarios.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo núm.36/2018, de 25 de enero

La jurisprudencia mayoritaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo considera que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario en el momento de la contratación no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia si falta la necesaria información pre-contractual por parte de la entidad financiera. Pues bien, en esta línea jurisprudencial  se ubica esta Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo del Tribunal Supremo núm.36/2018, de 25 de enero (Recurso de casación 1586/2015, Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, LA LEY 792/2018) que pasamos a comentar brevemente conforme al esquema habitual.

 

Supuesto de hecho

a) El 29 de agosto de 2008, la Sra. X, para financiar la compra de una vivienda, concertó con una Caja de Ahorros (que, en la actualidad, es un banco) un contrato de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria que se formalizó en escritura pública notarial.

b) La cláusula 3ª de la escritura, cuyo apartado B estaba dedicado al interés variable, tenía un subapartado 6 que, con la rúbrica “límites a la variación del tipo de interés”, disponía un límite máximo y otro mínimo al interés variable, para cuya determinación se remitía expresamente a los apartados 3.6 y 3.7 del Anexo I del contrato. Anexo I que, firmado especialmente por las partes, y denominado “Minuta de Préstamo con Garantía Hipotecaria Resumen de Condiciones Financieras”, contenía las siguientes referencias: en el apartado “6. Interés nominal máximo en las revisiones: 15%” y el apartado “3.7. Interés nominal mínimo en las revisiones: 4,250%”.

 

Conflicto jurídico

a) La Sra. X, prestataria, interpuso demanda contra el banco prestamista en la que pedía, primero, la declaración de la nulidad de la cláusula suelo, por abusiva y por su falta de trasparencia; y, en consecuencia, la condena al banco a restituir las cantidades que hubiera cobrado de más en aplicación de esta cláusula.

b) El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla dictó Sentencia con fecha 2 de junio de 2014 por la que estimó la demanda. Ya que, sin perjuicio de entender que la cláusula suelo cuestionada en este caso pasaba el control de inclusión o incorporación; apreció la falta de trasparencia de dicha cláusula y, por lo tanto, la declaró abusiva y, en consecuencia, condenó al banco demandado a eliminar la citada cláusula y a restituir al prestatario lo que en aplicación de aquella cláusula suelo hubiera cobrado de más.

c) La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó Sentencia de 21 de abril de 2015 en la que estimó el recurso de apelación del banco demandado y lo absolvió por entender que “en el caso concreto que nos ocupa, la escritura de préstamo hipotecario no sólo cumple el control de incorporación, sino también el de transparencia propiamente dicha, ya que una vez que el Notario ha hecho reparar a los contratantes sobre la existencia de limitaciones al interés variable, teniendo en cuenta que tales limitaciones tienen una redacción sencilla, fácilmente comprensible para cualquier persona con una inteligencia normal y una preparación mínima, esta Sala entiende que la actora conoció o pudo conocer con facilidad de dichas limitaciones y las consecuencias que para el préstamo tenían”.

 

Criterio de solución jurisprudencial

La Sentencia del Tribunal Supremo núm.36/2018, de 25 de enero estimó el recurso de casación interpuesto por la Sra. X contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 5ª) de 21 de abril de 2015y, por lo tanto, confirmó la estimación de la demanda realizada por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla de 2 de junio de 2014, condenando al banco demandado.

Este fallo se asienta sobre un razonamiento que pasa por las cuatro fases siguientes:

a) En la primera, parte de la base de la jurisprudencia del TJUE que dice que el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación de los contratos en general y de los de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria en particular debe centrarse en verificar si ha existido transparencia en la contratación. En este sentido, la Sentencia dice: “Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y muchas otras posteriores (entre otras, sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente

b) En la segunda fase, exige que aquel control de transparencia de las cláusulas suelo comprenda la fase pre-contractual para verificar que el consumidor ha sido informado debidamente antes del día de celebración del contrato. En este sentido dice: “La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva» (ap. 49), añade: «50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».

c) En la tercera fase, reafirma su jurisprudencia que dice que la labor del notario puede completar la transparencia del contrato en el momento de otorgarse la escritura pública, pero no puede garantizar –por su propia posición en la secuencia completa de la contratación conforme al Derecho vigente- que el banco haya proporcionado al consumidor la información pre-contractual. Así dice: “En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento. Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir”.

d) En la cuarta y última fase, la Sala aplica tanto su propia doctrina como la del TJUE para concluir que el notario garantizó la transparencia en el momento de la contratación, pero sin alcanzar –por su propia posición conforme al Derecho vigente- la fase pre-contractual, con el resultado último de que la cláusula suelo litigiosa no superó el control de transparencia y, por lo tanto, era nula. Diciendo: “En el presente caso, a tenor de lo que deja constancia la sentencia recurrida, al tiempo de firmar el contrato, el notario que autorizaba la escritura se cercioró de que en ese momento se informaba a la consumidora de la existencia de un límite por debajo a la variabilidad del interés, tal y como además aparece en el anexo I del contrato. Este documento contiene en una sola página todas las condiciones financieras del contrato de préstamo, entre las que se encuentra el interés y los límites a la variabilidad del interés, de forma esquemática y sencilla. De este modo se cumplen las exigencias de trasparencia en el momento de la celebración del contrato, pues, de una parte, la cláusula aparece en un papel aparte, en el que en una sola página se contienen todas las condiciones financieras más relevantes que inciden en el contenido esencial del contrato de préstamo, y, como ya hemos advertido, de forma esquemática y clara. De un golpe de vista se detecta su contenido. Y de otra, el notario deja constancia que advirtió a la prestataria de la existencia del límite inferior al interés variable. El problema no radica en la información prestada al tiempo de la firma del contrato, sino en la ausencia de la reseñada información pre-contractual, muy relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en el anexo I le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación al interés variable por debajo. De tal forma que si hubiera quedado acreditado el cumplimiento de la información precontractual, de lo que no deja constancia la sentencia recurrida, no habría duda de la trasparencia de la cláusula y por lo tanto no podría entrar a juzgarse sobre su carácter abusivo. En consecuencia, procede casar la sentencia de recurrida y confirmar la de primera instancia”.