OPA de Mapfre sobre Funespaña: Ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 con revisión al alza del precio ofrecido

La OPA de Mapfre sobre Funespaña en 2011 formulada a 7 euros por acción

En el mes de diciembre del año 2011, Mapfre Familiar formuló una OPA sobre las acciones de Funespaña como consecuencia de la fusión entre esta última, como sociedad absorbente, y Gesmap, S.A.U., como sociedad absorbida, lo que llevó a Mapfre Familiar a adquirir un 24,53% del capital de Funespaña, que, unido al capital que ya tenía, situó su participación en el 45,12%. Fue, por lo tanto, un ejemplo de adquisición indirecta de control.

En esta OPA se ofreció una contraprestación de 7 euros por acción indicando la oferente Mapfre que dicho precio era equitativo por referirse al precio más elevado que el oferente y las personas que actuaban en concierto con él o por su cuenta habían pagado por los valores de Funespaña entre el 20.12.2009 y el 20.12.2010, fecha anterior en doce meses a la del anuncio de la OPA. Este precio se correspondía con el pagado por el oferente el 22.7.2010. Se dejaba constancia, además, de que una persona física había adquirido 25 acciones por un precio de 7,44 euros en aquél periodo con la única finalidad de poder ser designado consejero por cooptación de la sociedad afectada; aclarando que, por lo tanto, no resultaba un precio relevante.

Es relevante destacar el Contrato de Accionistas alcanzado entre Mapfre Familiar y determinados accionistas minoritarios de Funespaña que incluyó previsiones respecto de la fusión y posterior OPA formulada por Mapfre Familiar sobre las acciones de Funespaña, que fue calificado expresamente de pacto parasocial conforme al art. 530 de la LSC y comunicado como hecho relevante el 31.05.2011.

Interesa destacar también que en el anuncio de esta OPA se dejo constancia de que, si bien la OPA se dirigía a la totalidad de las 14.311.427 acciones de 0,30 euros de valor nominal representativas del 100% de Funespaña; como excepción a lo anterior, las 6.457.671 acciones representativas del 45,12% titularidad Mapfre Familiar serían inmovilizadas y no acudiría a la OPA, junto al 21,13% en manos de otros accionistas; con lo que el objetivo efectivo de la OPA se limitaba a 4.831.684 acciones de Funespaña (las diferentes características de esta OPA se pueden ver en el anuncio previo a la solicitud de autorización de la OPA publicado por Mapfre Familiar en la web de la CNMV el 30.11.2011).

La CNMV, por Acuerdo de 27 de marzo de 2012, autorizó dicha OPA el precio de 7 euros por acción.

 

La  Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015

La  Sentencia de la Sección 3ª de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (Recurso de Casación núm. 1474/2014, Ponente: Excmo. Sr. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, RJ 2015/3920) declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la  sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de marzo de 2014  (RJCA 2014/453) y, en consecuencia, estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo formulado, en su día, por el recurrente contra el Acuerdo del Consejo de la CNMV de 27 de marzo de 2012, que autorizó la OPA de acciones de Funespaña, S.A. presentada por Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. Esta estimación parcial del recurso derivó de la estimación del cuarto motivo del recurso de casación que denunció la infracción del art.9 del Real Decreto 1066/2007 sobre el precio equitativo en los siguientes términos recogidos en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia:

“Conforme estas directrices normativas y jurisprudenciales, consideramos que la Sala de instancia ha infringido el  artículo 9   del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio , sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores, al sostener que el precio fijado por la CNMV de 7 euros por acción se ajusta plenamente a lo dispuesto en esta disposición reglamentaria, pues toma como referencia exclusivamente adquisiciones de acciones de Funespaña, S.A. efectuadas por Mapfre el 22 de julio de 2010, que fueron por tanto realizadas en el periodo de referencia de 12 meses previos al anuncio inicial de la oferta de 20 de diciembre de 2010, -en que se comunica al supervisor el proyecto de fusión de la entidad Gestora de Activos Financieros Gesmap, S.A. y Funespaña, S.A.-, pero sin tomar en consideración las específicas circunstancias concurrentes en esta OPA, que puede caracterizarse por su ejecución diferida en el tiempo, ya que evidencian una clara desprotección de los accionistas minoritarios no concertados, pues queda acreditado en las actuaciones que el 31 de mayo de 2011 se suscribió un contrato entre Mapfre y un grupo significativo de accionistas de Funespaña, en cuyas cláusulas se advierte expresamente que Mapfre se compromete en «el plazo establecido en la normativa vigente» «a formalizar una OPA sobre la totalidad de acciones de Funespaña a precio equitativo» de acuerdo con las condiciones establecidas en el Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, que debió valorar la Comisión Nacional del Mercado de Valores para determinar el precio equitativo, ya que el precedente anuncio de la oferta no cumplía las exigencias establecidas en el artículo 16 de la referida norma reglamentaria, dada la indeterminación de la secuencia temporal prevista para su ejecución. (…) Por ello, estimamos que la Sala de instancia debió estimar el recurso contencioso-administrativo, reconociendo la pretensión deducida por el recurrente de que la Comisión Nacional del Mercado de Valores proceda a recalcular el precio equitativo de la oferta pública de adquisición de acciones formulada por Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. sobre Funespaña, S.A. atendiendo a los parámetros establecidos en el  artículo 60   de la Ley del Mercado de Valores , y el  artículo 9   del Real Decreto 1066/2007 , de modo que el precio fijado no sea inferior al acordado con los accionistas concertados con el oferente, sin necesidad de declarar devengo de intereses al no resultar aplicable el apartado 5 del artículo 9 de la referida norma reglamentaria”.  

Cumpliendo lo ordenado por el TS en la Sentencia transcrita, el Consejo de la CNMV adoptó un Acuerdo de 28 de octubre de 2015, según el cual el precio equitativo de la OPA quedó fijado en 7,37 euros por acción. Y la Audiencia Nacional, por Auto de 1 de septiembre, acordó estimar ejecutada en sus propios términos aquella Sentencia.

 

El hecho relevante publicado el 21 de febrero de 2018 por Mapfre para ejecutar la Sentencia del Tribunal Supremo y revisar al alza el precio de su OPA sobre Funespaña hasta 7,37 euros por acción

El pasado 21 de febrero de 2018, Mapfre España (anteriormente Mapfre Familiar) publicó un hecho relevante en el que informaba del procedimiento a seguir, en su caso, por los accionistas afectados por el Acuerdo de la CNMV de revisión al alza del precio de la OPA formulada en 2012 hasta los 7,37 euros por acción. En concreto, en este hecho relevante, Mapfre aclara en primer lugar el alcance objetivo de la mejora del precio diciendo que, tal como consta en el Folleto, la OPA se dirigió de forma efectiva a la adquisición de 4.831.684 acciones de Funespaña, representativas de un 33,76% del capital social; es decir, la totalidad de las acciones en que se dividía su capital social (14.311.427 acciones), excluidas las acciones propiedad del oferente (6.457.671 acciones) y de los Accionistas Sindicados (3.022.072 acciones).

Segundo, Mapfre distingue dos colectivos de sujetos afectados por la mejora del nuevo precio equitativo en 7,37 euros por acción que son:

a) El colectivo de titulares de acciones que aceptaron, en su día, la OPA y percibieron 7 euros por acción. Estos tienen un derecho de crédito frente a Mapfre España de 0,37 euros por acción

b) El colectivo de titulares de acciones que no aceptaron la OPA en su día y mantienen su titularidad. Respecto de ellos, Mapfre España adquirirá, al nuevo precio equitativo de 7,37 euros por acción, las referidas acciones a los accionistas que lo acepten en el plazo de 22 días naturales contados a partir del día hábil bursátil siguiente a la fecha de publicación del hecho relevante.

Tercero, Mapfre informa que el plazo del procedimiento anteriormente referido será el comprendido entre el día 22 de febrero de 2018 y el día 15 de marzo de 2018.

Por último, es muy importante constatar que Mapfre, en el hecho relevante, advierte tiene interés en la formulación de una oferta pública de exclusión al precio, estimado a dicha fecha, de 7,5 euros por acción, con sometimiento al procedimiento de determinación del precio equitativo establecido por el art.10 del Real Decreto 1066/2007 de 27 de julio, con intervención de experto independiente y autorización preceptiva específica por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; oferta cuya tramitación podrá ya iniciarse una vez finalizado el procedimiento objeto del hecho relevante.

 

P.D.: El lector interesado en profundizar en esta materia puede ver nuestro estudio reciente sobre “Las Ofertas Públicas de Adquisición de Valores en España. Teoría y práctica en el décimo aniversario de su regulación vigente” publicado en la RDBB nº 148 (2017), pp. 13 y ss.; así como nuestra monografía “Sociedades anónimas cotizadas y ofertas públicas de adquisición”, Monografía nº 9, Revista de Derecho del Mercado de Valores, Editorial La Ley, Madrid, junio 2012.