La Resolución de 13 de febrero de 2018 de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
El pasado día 13 de febrero de 2018, la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dicto una Resolución en el expediente (S/DC/0579/16 Derivados Financieros), incoado por la Dirección de Competencia contra 4 bancos por la que declaró acreditada una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del TFUE, consistente en una actuación concertada dirigida a la fijación del precio, por encima de los precios en condiciones de mercado, de los derivados utilizados como cobertura del riesgo de tipo de interés asociado a créditos sindicados en financiación de proyectos; declaró responsables de dicha infracción, desde el año 2006 hasta el año 2016, a los 4 bancos afectados; les impuso sanciones por una cifra total de 91 millones de euros; les intimó para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada; e instó a la Dirección de Competencia para la vigilancia del cumplimiento íntegro de la Resolución.
Procede comenzar recordando lo que dicen los dos preceptos legales que sirven de base a la Resolución y que son:
a) El artículo 1 de la LDC que prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”.
b) El artículo 101 del TFUE que dispone: “Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción”.
Antecedentes esenciales de la Resolución
Los antecedentes esenciales de esta Resolución son los siguientes:
a) Un grupo de empresas del sector de las energías renovables suscribió con los 4 bancos afectados algunos contratos de derivados financieros como cobertura del riesgo del tipo de interés de algunos réditos sindicados para la financiación de proyectos de gran envergadura del sector.
b) En el mes de abril de 2014, el grupo empresarial señalado denunció por vía penal, en relación con algunos de aquellos contratos de derivados financieros celebrados con algunas de sus filiales, a distintos empleados de los bancos afectados.
c) Asimismo, aquel grupo empresarial interpuso procedimientos arbitrales contra uno de los bancos afectados sobre la validez de los contratos de cobertura.
d) El 19 de junio de 2015, la empresa matriz del grupo empresarial puso en conocimiento de la Dirección de Competencia (DC) determinada documentación relativa a la actuación de cuatro entidades bancarias en relación con los contratos de derivados financieros de cobertura del riesgo de tipos de interés en préstamos sindicados, acordando la DC el inicio de una información reservada.
e) El 23 de julio de 2015, el grupo empresarial presentó escrito de denuncia frente a los 4 bancos afectados por conductas prohibidas por la LDC, consistentes en el falseamiento, de forma concertada, de los precios de los contratos de derivados financieros que se usan como cobertura del riesgo del tipo de interés de los créditos sindicados para la financiación de proyectos de gran envergadura en el sector de energías renovables.
f) El 5 de abril de 2016, la DC acordó la incoación de expediente sancionador contra los 4 bancos afectados, por una presunta infracción del artículo 1 de la LDC y del 101 del TFUE, consistente en acuerdos o prácticas concertadas entre las citadas empresas para la fijación de precios e intercambio de información comercial sensible en relación con la contratación de derivados de tipos de interés utilizados como instrumentos de cobertura del riesgo de préstamos sindicados.
g) El 13 de enero de 2017 se notificó el Pliego de Concreción de Hechos (PCH) a los 4 bancos.
h) El 8 de febrero de 2017, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de los 4 bancos proponiendo la Terminación Convencional del procedimiento y presentando, asimismo, propuesta de compromisos de conformidad.
i) El 30 de marzo de 2017, la DC acordó cerrar de la fase de instrucción del expediente y el 31 de marzo de 2017 se notificó a los interesados la Propuesta de Resolución.
j) El 26 de abril de 2017, la DC elevó al Consejo de la CNMC su Informe y Propuesta de Resolución y se remitió el expediente al mismo para su resolución.
k) El 20 de junio de 2017, se acordó por la Sala de Competencia de la CNMC la remisión a la Comisión Europea del Informe Propuesta, la cual tuvo lugar el mismo 20 de junio de 2017.
l) El 10 de enero de 2018 la Sala de Competencia adoptó un acuerdo por el que se requirió a las empresas incoadas que aportaran el volumen de negocios total en el año 2017, antes de la aplicación del IVA o impuestos relacionados.
m) El 13 de febrero de 2018, La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto.
Bases fácticas de la Resolución
Las bases fácticas de esta Resolución pasan por dos momentos:
a) En el primero, se examinan las características del mercado afectado y, en concreto, el project finance y los créditos sindicados, los derivados financieros como instrumentos de cobertura frente al riesgo de tipos de interés, el coste o valoración de dichos derivados financieros, las garantías de los préstamos sindicados en project finance y el marco normativo en el que se desarrollan.
b) En el segundo momento, se exponen los hechos acreditados dejando constancia de las explicaciones de las entidades incoadas sobre la contratación de derivados y de la regulación de los derivados financieros en los documentos formalizados por las entidades incoadas y analizando pormenorizadamente las operaciones de derivados financieros celebrados por las entidades incoadas así como el laudo arbitral dictado en el procedimiento entre uno de los bancos y el grupo empresarial.
Fundamentación jurídica de la Resolución
La fundamentación jurídica de la Resolución aborda, entre otros, los aspectos esenciales siguientes:
a) Comienza estableciendo las bases de la competencia para resolver, el objeto de la resolución y normativa aplicable, diciendo, en concreto: “En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base de la instrucción realizada por la DC que se recoge en el Informe y Propuesta de Resolución, si las prácticas investigadas constituyen una infracción del artículo 1 de la LDC (el artículo 1 de la Ley 16/1989 y de la Ley 15/2007) y del artículo 101 del TFUE. (…) Se trata en el presente expediente de una conducta que se habría mantenido de forma continuada en el tiempo al menos desde el año 2006 hasta el año 2016. (…) Como ha señalado reiteradamente la Autoridad de la Competencia en sus resoluciones, resultaría indiferente aplicar uno u otro preceptos legales si bien, de acuerdo con lo dispuesto hasta ahora en el artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público recoge igualmente (art. 26), deberá ser aquélla que sea más beneficiosa para el infractor en el caso concreto, conforme a los principios de irretroactividad de la norma sancionadora más desfavorable y de retroactividad de la más favorable. (…) La aplicación más favorable de la Ley 15/2007 ha sido reconocida en anteriores ocasiones no sólo por el Consejo de la CNC y de la CNMC sino también por la Audiencia Nacional. Esta apreciación de la Ley 15/2007 como ley más favorable resulta, entre otros elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989, de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o de la posibilidad, común a todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención del pago de la multa o la reducción del importe de la multa en aplicación del programa de clemencia, introducido precisamente por la Ley 15/2007. (…) En atención al carácter más beneficioso de Ley 15/2007, ésta es la norma aplicable al presente procedimiento sancionador. (…) Por otro lado, en este expediente el mercado afectado en el que se desarrolla la conducta infractora abarca todo el territorio nacional. En la medida en que los hechos objeto de investigación contemplan la prestación del derivado financiero de cobertura del tipo de interés asociado al crédito sindicado en todo el territorio nacional, parte sustancial del territorio de la Unión Europea, y teniendo en cuenta los mercados de productos financieros afectados y la posición e importancia de las empresas involucradas, se cumple el criterio de afectación al comercio intracomunitario, desarrollado en la Comunicación de la Comisión Europea de directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio intracomunitario, que determina la aplicación del artículo 101 del TFUE, de acuerdo con el Reglamento 1/2003. Las conductas investigadas son efectivamente susceptibles de afectar de modo apreciable al comercio intracomunitario, dado que cualquier potencial prestamista comunitario que opere en territorio español y precise de un préstamo sindicado puede verse afectado por las prácticas objeto de este expediente”.
b) Después, la Resolución expone la valoración de la Sala de la Competencia de la que nos interesa destacar –de entre los varios aspectos expuestos- los dos siguientes:
b.1) La “delimitación de la conducta constitutiva de infracción. Antijuridicidad” donde trata de la “coordinación para fijar las condiciones económicas de la cobertura de riesgo de tipos de interés del préstamo sindicado destinado a project finance” y de la “vinculación contractual entre el préstamo sindicado y el derivado” para concluir diciendo que: “Por tanto, no es posible en este caso concluir sobre la antijuridicidad del hecho, ni, en consecuencia, forma parte de la teoría del daño en este expediente, el hecho de que los bancos imputados obligaran a los clientes del crédito sindicado a contratar con los mismos bancos la cobertura frente al riesgo de tipos de interés. Sin embargo, en la medida en que el acuerdo de precios les permitía cargar a los clientes un coste por el instrumento de cobertura, en contra de lo pactado, se debilita enormemente el argumento de las imputadas para justificar la vinculación del crédito sindicado con la cobertura de tipos de interés. De existir la alegada racionalidad económica de esta vinculación, ésta habría quedado desplazada por la ulterior conducta consistente en la fijación colusoria del precio del derivado por las entidades prestamistas, por encima del precio en condiciones de mercado. No cabe servirse de argumentos relativos al invocado estándar internacional de prestación conjunta de los servicios de crédito y cobertura, en el ámbito de las financiaciones de proyectos, para tratar de soslayar la ilegítima colusión que se produce en la fase de fijación del precio del derivado para su determinación en condiciones no de mercado. La conducta colusoria que esta Sala reprocha ha generado que las eficiencias económicas88 a las que se refieren las entidades de crédito en sus alegaciones se traduzcan de facto, desde la perspectiva del cliente, en un precio común de la cobertura no fijado en condiciones de mercado, en beneficio exclusivamente de las entidades incoadas. Corresponde, conforme a lo anteriormente expuesto, circunscribir el alcance de la infracción, respecto del contenido en el Informe Propuesta de la DC, a la concertación entre los bancos sindicados para, aparentando un proceso de fijación de las condiciones económicas de la cobertura sujeto a ciertos parámetros objetivables, ofrecer al cliente un precio del derivado alejado del precio determinado en condiciones de mercado”.
b.2) Los “efectos de la conducta en el mercado” donde señala: “Del expediente se deduce que la conducta colusoria de fijación del precio del derivado entre las entidades sindicadas redunda necesariamente en un incremento de los costes del instrumento de cobertura en contra del cliente, y en un aumento de los ingresos de las entidades que lo acuerdan aprovechando un marco de coordinación a priori lícito como es la sindicación para el préstamo, produciendo una detracción de renta del cliente en favor de las entidades y encareciendo con ello injustificadamente los servicios financieros prestados. (…) La concertación entre los bancos investigados produce un incremento de los precios del derivado (a través del tipo floor o tipo fijo del swap) por encima de los que las entidades bancarias estarían dispuestas a ofrecer en ausencia de colusión. Adicionalmente, se eleva artificialmente el coste de liquidación del floor o del swap por lo que, tanto en las liquidaciones periódicas como en caso de vencimiento anticipado del crédito, el cliente siempre deberá pagar más por el derivado y la cantidad a abonar será más alta cuanto mayor sea el tipo floor o el tipo fijo del swap. El modo de actuar de las entidades investigadas impide un coste cero. La diferencia existente entre el tipo del floor o el fijo del swap, que tendría como consecuencia una prima nula conforme a lo contractualmente pactado, y el que se ofrece realmente al cliente, se concreta en el momento de la contratación en un margen implícito a percibir por las entidades investigadas”.