Antecedentes: La anticipación jurisprudencial de la intervención notarial a la fase de los tratos preliminares en los préstamos hipotecarios
Concluíamos nuestra entrada del pasado 12 de diciembre de 2017 –titulada “El Tribunal Supremo delimita, de nuevo, el alcance de la función notarial respecto de la transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios: La Sentencia núm.593/2017, de 7 de noviembre. Diagnóstico diferencial”- señalando que esta Sentencia núm.593/2017, de 7 de noviembre de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo consolidaba la línea jurisprudencial sobre la función notarial en pos de garantizar la transparencia real en la contratación de préstamos hipotecarios -anticipada por las Sentencias de la misma Sala núms. 464/2013, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509); y 138/2015, de 24 de marzo (RJ 2015, 845)- en el sentido de que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.
Es más, esta línea jurisprudencial se ha visto aumentada y corregida por la reciente Sentencia 614/2017, de 16 de noviembre de la misma Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 189/2015, LA LEY 163063/2017) que establece que la puesta a disposición de los prestatarios del proyecto de escritura tres días antes de la firma del contrato no colma el deber de trasparencia porque, tal y como señala el TJUE, la exigencia de transparencia no puede limitarse al plano formal y gramatical, sino que incluye el deber de la entidad financiera de explicar al prestatario de forma clara y comprensible el contenido de la cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, así como el alcance de la misma. Y todo ello con anterioridad a la celebración del contrato para que el consumidor pueda decidir con conocimiento de causa si quiere quedar vinculado o no. Por lo tanto, esta obligación de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y la carga económica y jurídica que le va a suponer no puede considerarse cumplida con el acceso a la minuta de la escritura dentro de los tres días previos a la suscripción del contrato; sino que, por el contrario, al ser preciso un análisis minucioso y pormenorizado del contrato; es necesario que dicha información sea precontractual. Esto es, para que el prestatario tenga un conocimiento real a la hora de decidir si quiere suscribir el contrato, debe ponerse a su disposición antes de la celebración del contrato toda la información que sea precisa sobre las condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y las consecuencias derivadas de dicha celebración.
Por lo tanto, concluíamos que esta jurisprudencia anunciaba el adelanto en el Derecho positivo inminente de la intervención notarial a la fase de los tratos preliminares para contribuir a la transparencia efectiva de las condiciones del préstamo al objeto de que el prestatario consumidor tenga plena conciencia de lo que va a contratar y cuyas condiciones –no lo olvidemos- le vincularán durante una gran parte de su existencia.
Deberes del notario en la futura Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario
Debemos comenzar por destacar que el artículo 13 del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (BOCG, XII Legislatura, Serie A, 17 de noviembre de 2017, Núm.12-1) da inicio al régimen de “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material” diciendo: “Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, debe facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 12.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.(…) El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario: (…)”.
No debemos obviar que el establecimiento de esta nueva función notarial va más allá de la trasposición –tardía- de los mandatos armonizadores de la Directiva 2014/17/UE.
Dicho lo anterior, podemos distinguir dos tipos de deberes que aquel precepto impondrá al notario:
a) Por una parte, se le imponen nuevos deberes de verificación documental, que son propios de su función tradicional, cuando vemos que el apartado 2 del art.13 comienza diciendo que “el notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario: (…)”.
b) Por otra parte, se imponen al notario nuevos deberes asesoramiento al prestatario, que se destacan desde el apartado 1 del art.13 cuando comienza diciendo que “el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados”. Estos deberes de asesoramiento se desarrollan de forma pormenorizada en las letras b), c) y d) del apartado 2 de dicho precepto.
Responsabilidades del notario por incumplimiento de los deberes que le impondrá la futura Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario
El examen del Proyecto de Ley nos permite distinguir dos tipos de responsabilidades en las que podrá incurrir el notario como consecuencia del incumplimiento de los anteriores deberes:
a) La responsabilidad civil notarial, porque los nuevos deberes de asesoramiento al prestatario incrementarán exponencialmente el riesgo de que -bien el prestatario o bien el prestamista- que se sientan perjudicados por las pretendidas omisiones o negligencias del notario en su función de asesor interpongan en su contra demandas de resarcimiento de aquella presunta responsabilidad. Y decimos que el incremento del riesgo de responsabilidad civil notarial es exponencial por aplicación de la regla proporcional en este ámbito que nos dice que, a mayor indeterminación de la obligación, mayor riesgo de pretensiones de imputación de incumplimiento. Y vemos que las letras b), c) y d) del apartado 2 del art.13 del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario están plagadas de conceptos jurídica –y, si se nos permite la expresión, psicológicamente- indeterminados que aluden al entendimiento o comprensión de las condiciones contractuales por parte del prestatario que pueden propiciar alegaciones abusivas de pretendida ignorancia. Limitar estos abusos potenciales será labor de nuestros tribunales.
b) A lo anterior cabe añadir la referencia a la responsabilidad administrativa que se hace en la Disposición final cuarta del Proyecto de Ley cuando establece la modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social añadiendo un apartado e) al apartado h) de la letra A), Infracciones muy graves, del apartado Dos. Régimen Disciplinario de los Notarios, art 43, Régimen del Cuerpo único de Notarios que tipifica como tal “el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley”.
También habrá que tomar en consideración -como fuentes potenciales de responsabilidad civil notarial- por una parte, las “obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario” que se establecen en la Disposición adicional octava del Proyecto de Ley (que dice: “El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella, a la que, en su caso, acompañará la nota de despacho practicada por el registrador en la copia autorizada. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al interesado nota simple literal de la inscripción practicada”); y. por otra parte, los nuevos deberes de abstención que se imponen a notarios y registradores con ocasión de la “autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas” en la Disposición final sexta del mismo Proyecto que modifica el art.84 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (que quedará redactado en los siguientes términos: “Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”).
P.D: Sobre la responsabilidad civil notarial en general pueden verse las entradas recientes de este blog del 06.11.2017 sobre “La responsabilidad civil de los notarios: La Sentencia 314/2017 de 6 Julio de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid” y de 17.11.2017 sobre “La responsabilidad civil del notario y su aseguramiento: Conferencia en la Academia Matritense del Notariado”. En concreto, sobre la función del notario respecto de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios se puede ver la entrada de 13.11.2017 sobre “El Tribunal Supremo fija la función del notario respecto de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios”.