Contexto: la aplicación reciente en nuestro Ordenamiento de nuevas regulaciones europeas de diferentes aspectos del mercado financiero
El presente mes de enero de 2018 ha sido particularmente prolífico en la aplicación de nuevas regulaciones europeas de diferentes aspectos del mercado financiero que han tenido un impacto notable tanto en los intermediarios como en los clientes e inversores. En este sentido:
a) La regulación del mercado de valores se vio profundamente afectada por la entrada en vigor, el pasado 3 de enero de 2018, de la normativa MIFID II (a la que dedicamos una especial atención en este blog con una serie de 4 entradas publicadas en el mes de diciembre de 2017 bajo al título común de “El diluvio que viene” y culminadas por la de 03.91.2018 titulada: “Hoy, 3 de enero de 2018, el diluvio esta aquí: el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre incorpora parcialmente la normativa MIFID II”).
b) La regulación del mercado bancario también se vio modificada de forma significativa, primero, por la entrada en vigor el 25 de noviembre de 2017 de la normativa de cuentas bancarias y comparabilidad de comisiones establecida en la Directiva 2014/92/UE traspuesta a nuestro Derecho por el Real Decreto-Ley 19/2017 (sobre la que pueden verse las entradas de este blog del 04.12.2017 sobre “Inclusión y transparencia financiera en las cuentas bancarias y los servicios de pago El Real Decreto-Ley 19/2017” y del 16.01.01.2018 sobre “Comisiones bancarias: transparencia y comparabilidad en la UE”).
Aspectos generales de la nueva Directiva sobre servicios de pago (DSP 2)
Este panorama de nuevas regulaciones europeas de diferentes aspectos del mercado financiero se ha completado con la aplicación, desde el pasado 13 de enero de 2018, de la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE (DOUE 23.12.2025).
El art.115 de esta DSP 2 (o, en acrónimo inglés, PSD 2), dedicado a su transposición, establece que “a más tardar el 13 de enero de 2018, los Estados miembros adoptarán y publicarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva” y “aplicarán dichas disposiciones a partir del 13 de enero de 2018”. Por ello, la Comisión Europea ha instado, el 12 de enero de 2018, a los Estados miembros que aún no han transpuesto la Directiva –entre los que se encuentra España- “que lo hagan con carácter urgente”.
La importancia y el impacto directo de esta DSP 2 en el tráfico bancario cotidiano se verifica al ver que, durante estas últimas semanas, los bancos han venido informando a su clientela de los principales impactos de la aplicación de la misma desde el día 13 del mes en curso.
Esta Directiva sobre servicios de pago revisada (DSP2 o PSD2) es la última de una serie de leyes adoptadas por la UE para establecer unos servicios de pago modernos, eficientes y baratos y reforzar la protección de los consumidores y las empresas europeas. Incorpora y deroga la Directiva 2007/64/CE (Directiva sobre servicios de pago o DSP 1), que sentaba la base jurídica de la creación de un mercado único de servicios de pago en toda la UE. Esta DSP2 adapta las normas previas de la DSP 1 para tener en cuenta los servicios de pago nuevos, incluidos los pagos por internet y dispositivos móviles, garantizando, al mismo tiempo, un entorno más seguro para los consumidores. Por lo tanto, su objeto consiste en modernizar los servicios de pago europeos en beneficio de los consumidores y las empresas, de manera que se siga el ritmo de este mercado en rápida evolución.
Entre las novedades más destacables de esta DSP 2, la Comisión ha destacado las siguientes: prohibirá los recargos, que son gastos adicionales por los pagos con tarjetas de crédito o débito de consumo, tanto en los establecimientos comerciales como en línea; abrirá el mercado de pagos de la UE a las empresas que ofrezcan servicios de pago, sobre la base de su acceso a la información sobre la cuenta de pago; introducirá estrictos requisitos de seguridad en materia de pagos electrónicos y de protección de los datos financieros de los consumidores; y reforzará los derechos de los consumidores en numerosos ámbitos, tales como la reducción de la responsabilidad por los pagos no autorizados y la introducción de un derecho de devolución incondicional («sin preguntas») para los adeudos domiciliados en euros.
Estructura de la nueva Directiva sobre servicios de pago (DSP 2)
a) En cuanto a los sujetos, su ámbito de aplicación abarca las seis categorías siguientes de proveedores de servicios de pago: las entidades de crédito (fundamentalmente, bancos), incluidas sus sucursales que estén ubicadas en la UE, tanto si las administraciones centrales de esas sucursales de entidades de crédito están ubicadas en el interior o en el exterior de la UE; las entidades de dinero electrónico; las instituciones de giro postal facultadas en virtud de la legislación nacional para prestar servicios de pago; las entidades de pago; el BCE y los bancos centrales nacionales cuando no actúen en su condición de autoridad monetaria u otras autoridades públicas; y los Estados miembros y sus autoridades regionales y locales cuando no actúen en su condición de autoridades públicas.
b) En cuanto a los objetos, la DSP2 se aplicará a los servicios de pago prestados dentro de la UE, entendiendo por tales las actividades enumeradas en el Anexo I que son: “ Servicios que permiten el depósito de efectivo en una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de una cuenta de pago. 2. Servicios que permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de una cuenta de pago. 3. Ejecución de operaciones de pago, incluida la transferencia de fondos, a través de una cuenta de pago en el proveedor de servicios de pago del usuario u otro proveedor de servicios de pago: a) ejecución de adeudos domiciliados, incluidos los adeudos domiciliados no recurrentes, b) ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar, c) ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes. 4. Ejecución de operaciones de pago cuando los fondos estén cubiertos por una línea de crédito abierta para un usuario de servicios de pago: a) ejecución de adeudos domiciliados, incluidos los adeudos domiciliados no recurrentes, b) ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar, c) ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes. 5. Emisión de instrumentos de pago y/o adquisición de operaciones de pago. 6. Envío de dinero. 7. Servicios de iniciación de pagos. 8. Servicios de información sobre cuentas”.
Funcionamiento de la nueva Directiva sobre servicios de pago (DSP 2)
Este funcionamiento sigue el patrón bifásico común a la regulación financiera que se basa en establecer:
a) Las condiciones de acceso a las actividades de servicios de pago por los proveedores que se verificarán en el momento de la autorización administrativa de los proveedores de servicios de pago mediante la exigencia de que cumplan requisitos de control de las participaciones en su capital, de capital inicial mínimo, de fondos propios, de salvaguarda de los fondos recibidos de los usuarios de servicios de pago o recibidos a través de otro proveedor de servicios de pago para la ejecución de operaciones de pago, de contabilidad y auditoría legal, etc. Para verificar estos requisitos, los proveedores de servicios de pago remitirán a las autoridades competentes de su respectivo Estado miembro de origen una solicitud acompañada de un conjunto de documentos que se enumeran en el art.5. La concesión de la autorización llevará a la inscripción de los proveedores de servicios de pago en el registro del Estado miembro de origen y de la ABE. Estas condiciones de acceso se regulan en el Título II de la Directiva (arts.5 a 37) dedicado a los “proveedores de servicios de pago” y, en especial a las “entidades de pago”.
b) Las condiciones de ejercicio de las actividades de servicios de pago por los proveedores que se descomponen en:
b.1) Deberes de transparencia, que se regulan en el Título III de la Directiva (art.38 y ss.) –sobre “transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago”- y se aplicarán a las operaciones de pago singulares, a los contratos marco y a las operaciones de pago sujetas a dichos contratos; si bien los Estados podrán acordar que no se aplique, en todo o en parte, en caso de que el usuario del servicio de pago no sea un consumidor.
b.2) Estatuto jurídico de las partes de los servicios de pago, que se regula en el Título IV de la Directiva (art.61 y ss.) –sobre “derechos y obligaciones en relación con la prestación y utilización de servicios de pago”- y se aplicará de forma íntegra a los usuarios de servicios de pago que tengan la condición de consumidores. Si el usuario de servicios de pago no es un consumidor, dicho usuario y el proveedor de servicios de pago podrán convenir en que no se apliquen, total o parcialmente, determinados preceptos sobre derechos, obligaciones y plazos. La Directiva permite que los Estados miembros extiendan las disposiciones sobre derechos y obligaciones de los consumidores a las microempresas.
Estos derechos y obligaciones en la prestación y utilización de servicios de pago de ordenan cronológicamente en dos momentos: primero, con ocasión de la autorización de operaciones de pago, fase en la que se regulan el consentimiento y la retirada del consentimiento, la confirmación de la disponibilidad de fondos, etc. (art.64 y ss.). Y, segundo, en el momento de la ejecución de operaciones de pago, fase en la que se ocupa de las órdenes de pago y de los importes transferidos, de los plazos de ejecución y de la fecha de valor, etc. (art.78 y ss.).
Dentro de esta segunda fase de regulación de los derechos y obligaciones en la ejecución de operaciones de pago, tiene especial importancia el régimen de la responsabilidad del proveedor de servicios de pago que se diferencia en dos hipótesis: la primera se produce en caso de no ejecución o de ejecución defectuosa o con retraso de una orden de pago (arrt.89) y la segunda, en el caso de los servicios de iniciación de pagos, por no ejecución o ejecución defectuosa de operaciones de pago (art.90). La consecuencia es que nace un derecho de resarcimiento a favor de los clientes o a favor de un proveedor de servicios de pago, si la responsabilidad resulta imputable a otro proveedor de servicios de pago o a un intermediario.
b.3) La regulación de las condiciones de ejercicio de las actividades de servicios de pago por los proveedores se completa con las obligaciones que se imponen a estos proveedores en materia de “riesgos operativos y de seguridad y autenticación” (art.95 y ss.) ya que “los Estados miembros deben velar por que los proveedores de servicios de pago establezcan un marco con medidas paliativas y mecanismos de control adecuados para gestionar los riesgos operativos y de seguridad relacionados con los servicios de pago que prestan”. Y, como parte de ese marco, los proveedores de servicios de pago deberán establecer y mantener procedimientos eficaces de gestión de incidentes, en particular para la detección y la clasificación de los incidentes operativos y de seguridad de carácter grave.
b.4) Por último, nos interesa destacar, dentro de la regulación de las condiciones de ejercicio de las actividades de servicios de pago por los proveedores, el régimen de procedimientos de resolución alternativa de litigios que los Estados deben garantizar que se concretarán en procedimientos que permitan a los usuarios de servicios de pago y demás partes interesadas, incluidas las asociaciones de consumidores, presentar reclamaciones a las autoridades competentes en relación con presuntas infracciones, por parte de los proveedores de servicios de pago (art.99 y ss.).
P.D.: El lector interesado puede ver los siguientes documentos publicados por la Comisión Europea el pasado 12,01,2018: Comunicado IP/18/141 “Servicios de pago: los consumidores se benefician de unos pagos electrónicos más baratos, seguros e innovadores” y Fact Sheet MEMO/15/5793 “Payment Services Directive: frequently asked questions” que responde a 27 preguntas sobre los aspectos generales de la DSP”; los beneficios esenciales que reportará esta DSP2 desde el punto de vista económico, de los derechos de los consumidores, de la seguridad de los pagos, del acceso de nuevos proveedores al mercado único; incremento de las reglas de autorización y supervisión de los proveedores de servicios de pago; nuevos tipos de proveedores de servicios de pago; y periodo transitorio.