En la primera entrada de este blog sobre el proceso de aplicación de la normativa MIFID II desde el 3 de enero de 2018 -que fue la del pasado día 15 de los corrientes titulada “El diluvio que viene (1): la aplicación de MIFID II desde el 3 de enero de 2018”- dábamos cuenta telegráfica de las iniciativas legislativas del Consejo de Ministros y supervisoras de la CNMV en la materia. Una vez expuesta en síntesis aquella normativa en las tres entradas siguientes de la serie, procede reparar con algún mayor detalle en aquellas iniciativas, así como en las de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM/ESMA).
Criterios recientes de la CNMV sobre la aplicación de la normativa MIFID II
Debemos destacar algunas iniciativas recientes de la CNMV directamente relacionadas con el proceso de implementación de la normativa MIFID II:
a) La aplicación de la Guía Técnica 4/2017 de la CNMV de 27 de junio sobre formación del personal financiero desde el 1 de enero de 2018. Como ya dijimos en su día, desde esta fecha, los miles de empleados de los bancos y demás entidades financieras que ofrecen productos de inversión a los clientes, informándoles o asesorándoles sobre ellos, deberán cumplir los requisitos de conocimientos y competencias que estableció la Guía Técnica 4/2017, de la CNMV, de 27 de junio de 2017, “para la evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y que asesora”. Es pertinente citar esta Guía a propósito de la adaptación de MIFID II porque deriva precisamente de esta Directiva UE 2014/65 que exige que las entidades que prestan servicios de inversión comprendan las características de los instrumentos financieros que ofrecen o recomiendan a los clientes y establece expresamente la obligación de que el personal que preste asesoramiento o informe disponga de los conocimientos y competencias necesarios.
b) El 7 de diciembre de 2017, la CNMV publicó en su página web una nueva actualización de la Guía Operativa de Comunicación de Operaciones bajo MIFIR que se difundió inicialmente en septiembre de 2017.
c) El 12 de diciembre de 2017, la CNMV comunicó que, aun cuando no se han publicado las traducciones de las Directrices de ESMA sobre requisitos de gobierno de productos MIFID II (“Guidelines on MiFID II product governance requirements”) publicadas en la página web de dicha Autoridad el pasado 2 de junio de 2017 y aplicables a partir del 3 de enero de 2018: la CNMV ha decidido hacer pública de forma anticipada su intención de cumplirlas y trasmitir al sector afectado dicha información.
d) El 18 de diciembre de 2017, la CNMV incorporó en su página web las instrucciones para la notificación de la excepción por actividad auxiliar conforme a las cuales las personas residentes en España que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2.1.j) de la Directiva MIFID II y desarrollado por el Reglamento Delegado (EU) 2017/592, pueden beneficiarse de la exención de aplicación de dicha Directiva, deberán notificarlo a la CNMV.
e) El 20 de diciembre de 2017, la CNMV publicó un Comunicado sobre las medidas de ESMA para facilitar la introducción del código LEI para clientes personas jurídicas bajo el artículo 26 de MIFIR (“Transaction Reporting”), al que nos referiremos más abajo.
Iniciativas reciente de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM/ESMA) sobre la aplicación de la normativa MIFID II
Nos interesa destacar los siguientes documentos recientemente publicados por la AEVM/ESMA relacionados con el proceso de implementación de la normativa MIFID II:
a) El 18 de diciembre de 2017, ESMA publicó el documento de preguntas y respuestas sobre reporte de datos conforme a MIFIR (“Questions and Answers on MiFIR data reporting”, 18 December 2017, ESMA70-1861941480-56).
b) El 18 de diciembre de 2017, ESMA publicó el documento de preguntas y respuestas sobre aspectos de la protección del inversor y de los intermediarios conforme a MIFID II y MIFIR (“Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics”, 18 December 2017, ESMA35-43-349).
c) El 18 de diciembre de 2017, ESMA publicó el documento de preguntas y respuestas sobre aspectos de la transparencia conforme a MIFID II y MIFIR (“Questions and Answers on MiFID II and MiFIR transparency topics”, 18 December 2017, ESMA70-872942901-35).
d) El 18 de diciembre de 2017, ESMA publicó el documento de preguntas y respuestas sobre aspectos de las estructuras de los mercados conforme a MIFID II y MIFIR (“Questions and Answers on MiFID II and MiFIR market structures topics”, 18 December 2017, ESMA70-872942901-38).
e) El 19 de diciembre de 2017, ESMA publicó las Directrices relativas al órgano de dirección de los organismos rectores del mercado y los proveedores de servicios de suministro de datos (ref. 19/12/2017, ESMA70-154-271 ES). Estas Directrices -emitidas de conformidad con el artículo 45, apartado 9, aplicable a los organismos rectores del mercado, y el artículo 63, apartado 2, aplicable a los proveedores de servicios de suministro de datos, de la Directiva MIFID II- aclaran, por una parte, los requisitos aplicables a los miembros del órgano de dirección de organismos rectores del mercado o proveedores de servicios de suministro de datos; y, por otra parte, la manera en que los organismos rectores del mercado o los proveedores de servicios de suministro de datos deben conservar la información a fin de que las autoridades competentes puedan acceder a ella para desempeñar sus funciones de supervisión (ref. ESMA70-154-271).
f) El 20 de diciembre de 2017, ESMA publicó un “Comunicado para facilitar la introducción del Código LEI” (ref. 20 December 2017, ESMA70-145-401) en el que se advierte de la obligación para las empresas de servicios de inversión (ESI, concepto que incluye a estos efectos también a los bancos y demás entidades de crédito) de la UE de identificar a sus clientes personas jurídicas con el código LEI está estipulada en MIFIR. D tal manera que una entidad que preste servicios de inversión no puede ofrecer ningún servicio que active la obligación de comunicar las operaciones que ejecutan sus clientes (Transaction Reporting) en nombre de un cliente antes de obtener el código LEI de ese cliente (si el cliente es susceptible de tenerlo). También están obligados a identificar a cada emisor de un instrumento negociado en sus sistemas con un código LEI los centros de negociación al hacer el envío diario a la base de datos de referencia de instrumentos financieros: Financial Instruments Reference Data System (FIRDS). Ante las dificultades detectadas por la autoridades supervisoras para que todas la entidades que prestan servicios de inversión logren obtener los códigos LEI de todos sus clientes personas jurídicas antes del 3 de enero de 2018, ESMA ha anunciado en su Comunicado del, 20 de diciembre pasado que permitirá, durante un periodo de seis meses, que aquellas entidades ofrezcan servicios de inversión que activen la obligación de Transaction Reporting a un cliente del que no ha obtenido previamente el código LEI con la condición de que antes de la realización del servicio la ESI obtenga la documentación necesaria de su cliente para solicitar el código LEI en su nombre; y que los centros de negociación informen de sus propios códigos LEI en lugar de los códigos LEI de emisores no UE, mientras se contacta con dichos emisores no UE.
La futura Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros que incorporará los mandatos de la normativa MIFID II
El Consejo de Ministros del pasado 3 de diciembre recibió el Informe del Ministro de Economía, Industria y Competitividad sobre el Anteproyecto de Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros, que adapta la Directiva comunitaria conocida como MIFID II y otros reglamentos.
En la referencia del Consejo de Ministros se resaltaba que el objetivo del futuro Proyecto de Ley es “asegurar unos elevados niveles de protección de los inversores en productos financieros, en especial minoristas, y aumentar la seguridad y eficiencia, buen funcionamiento y estabilidad de los mercados de valores en Europa”.
El contenido de la futura Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros tendrá los siguientes aspectos novedosos:
a) En cuanto a las comisiones, la nueva Ley prohibirá absolutamente el cobro de comisiones, retrocesiones u otro tipo de incentivos cuando se prestan servicios de asesoramiento financiero independiente o gestión de carteras.
b) En cuanto a los depósitos estructurados (que son aquellos cuya rentabilidad depende de la evolución de un índice o del precio de un activo financiero) la futura Ley –incorporando los mandatos de MIFID II- los regulará como cualquier otro instrumento financiero.
c) En cuanto a la gobernanza de productos, la nueva Ley establecerá que, cuando las entidades que prestan servicios de inversión diseñen instrumentos financieros para su comercialización a clientes deberán implementar un proceso previo de aprobación de cada instrumento, para identificar un mercado de clientes finales a los que se dirigirá el instrumento.
d) Otro aspecto particularmente novedoso de la futura Ley para la mejora del funcionamiento de los mercados afecta a la negociación algorítmica de alta frecuencia, en la que un algoritmo informático determina automáticamente los distintos parámetros de las órdenes, esto es: si la orden va a ejecutarse o no; el momento; el precio; la cantidad; cómo va a gestionarse después de su presentación, con limitada o nula intervención humana, etc. Las entidades que realizan negociación algorítmica de alta frecuencia deberán establecer controles de riesgos y comunicar a su supervisor el algoritmo utilizado y el mercado en el que se va a utilizar para controlar los riesgos operativos propios de esta práctica, muy extendida en los mercados.
e) En lo que se refiere al problema clásico de la financiación de Pymes a través de los mercados de valores, la futura Ley pretende que estos mercados de financiación de Pymes mejoren sus normas de funcionamiento con el fin de darles más agilidad en cuanto a requisitos y obligaciones.
f) Por otro lado, la futura Ley incorporará otra novedad derivada de la normativa MIFID II al establecer una nueva categoría de centro de contratación, el denominado «sistema organizado de contratación» (SOC), que será un sistema multilateral, diferente de un mercado regulado o un sistema multilateral de negociación, en el que interactúan los diversos intereses de compra y de venta de bonos y obligaciones, titulizaciones, derechos de emisión o derivados de múltiples terceros para dar lugar a contratos.
Por último, llamamos la atención sobre el hecho de que la referencia del Consejo de Ministros del pasado 3 de noviembre daba cuenta de que la norma ya ha pasado los trámites de consulta y de audiencia pública (en el que se recibieron 50 documentos con más de 450 observaciones de 38 personas o entidades) y de que, “ahora será enviada al Consejo de Estado para recibir dictamen, volverá al Consejo de Ministros y será remitida al Parlamento para su aprobación y entrada en vigor en el plazo más breve posible”.
P.D.: El lector interesado en conocer con algún detalle la normativa MIFID II en general puede acudir a la clara página web de la CNMV en la materia, así como a nuestro estudio sobre “La nueva arquitectura del Derecho comunitario del mercado de valores. Comentario urgente a los Reglamentos y Directivas sobre el mercado de instrumentos financieros y el abuso de mercado” publicado en la Revista de Derecho del Mercado de Valores nº 14 (2014). En particular, sobre la Guía 4/2017 de la CNMV versaba la entrada de este blog de 04.07.2017 titulada “Los diez mandamientos de la formación del personal financiero: La Guía Técnica 4/2017 de la CNMV de 27 de junio” y nuestro estudio sobre “La Guía Técnica 4/2017, de la CNMV, de 27 de junio de 2017, «para la evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y que asesora»”, publicado en la RDBB Nº 148 (2017), pp. 315 y ss.