El diluvio que viene (1): la aplicación de MIFID II desde el 3 de enero de 2018

 La aplicación de la Directiva MIFID II desde el próximo 3 de enero de 2018 y sus consecuencias

La Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (MIFID II) previó inicialmente como, fecha de trasposición de sus disposiciones por los Estados miembros de la UE, la de 3 de enero de 2017 (art.93.1) , que fue prorrogada hasta el 3 de enero de 2018 por la Directiva (UE) 2016/1034.

En nuestro país, hemos tenido algunas muestras recientes de las consecuencias de esta inminente aplicación de la MIFID II que nos parecen particularmente relevantes:

a) El Consejo de Ministros del pasado 3 de diciembre recibió un informe del ministro de Economía, Industria y Competitividad sobre el Anteproyecto de Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros, en adaptación de la Directiva comunitaria conocida como MIFID II y otros reglamentos. En la referencia del Consejo de Ministros se resaltaba que el objetivo del futuro Proyecto de Ley es “asegurar unos elevados niveles de protección de los inversores en productos financieros, en especial minoristas, y aumentar la seguridad y eficiencia, buen funcionamiento y estabilidad de los mercados de valores en Europa”.

Adviértase, en este sentido, que en nuestro Ordenamiento se abrirá un periodo de cierta incertidumbre jurídica entre la fecha de aplicación directa de MIFID II (3 de enero de 2018)  y la fecha de entrada en vigor de la futura Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros; periodo en el que habrá que valorar la eficacia directa de aquella Directiva aun no traspuesta a nuestro Derecho interno. A tal efecto, no está de más recordar que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido aplicando la Directiva MIFID I en los numerosísimos pleitos derivados de las cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios para valorar los deberes de información de los bancos, distinguiendo la normativa “pre-MIFID” o “post-MIFID”, en función de la trasposición de la MIFID I antes o después de la Ley 47/2007 que modificó la Ley del Mercado de Valores para incorporar sus mandatos.

b) La CNMV ha publicado en su página web sendas comunicaciones directamente relacionadas con el proceso de implementación de la normativa MIFID II como son las siguientes: El pasado día 7 de diciembre de 2017, una nueva actualización de la Guía Operativa de Comunicación de Operaciones bajo MiFIR que se difundió en septiembre de 2017; y el 12 de diciembre de 2017, la CNMV comunicó al mercado que, aunque aún no se han publicado las traducciones de las Directrices de ESMA sobre requisitos de la gobernanza de productos conforme a MIFID II (“Guidelines on MiFID II product governance requirements”) publicadas en la página web de dicha Autoridad el pasado 2 de junio de 2017 y aplicables a partir del 3 de enero de 2018. A este respecto, la CNMV ha decidido hacer pública de forma anticipada su intención de cumplirlas y trasmitir al sector afectado dicha información.

c) Por último, en las últimas semanas, algunos bancos viene remitiendo cartas circulares a su clientela en las que le informan de los cambios fundamentales que implicará la entrada en vigor, el próximo 3 de enero de 2018 de la nueva normativa conocida como MIFID II.

Ante este cúmulo de acontecimientos y, en especial, ante la aplicación el próximo 3 de enero de 2018 de la nueva normativa conocida como MIFID II, nos parece que no esta de más exponer de forma sintética esta normativa para contribuir, en la medida de nuestras modestas posibilidades, a evitar esa conocida costumbre de que todo el  mundo habla de MIFID II sin conocer más que los mensajes comerciales o publicitarios.   Advirtiendo que, en todo caso, para facilitar la digestión en formato de blog, lo haremos en varias entradas sucesivas.

 

Finalidad de la MIFID II

El objeto de esta MIFID II consiste en armonizar las disposiciones de los Estados miembros sobre los requisitos exigibles a las actividades siguientes: las autorizaciones y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión comunitarias, la prestación de servicios de inversión o la realización de actividades de inversión por parte de empresas extracomunitarias a través del establecimiento de una sucursal, la autorización de mercados regulados y su funcionamiento, la autorización de proveedores de servicios de suministro de datos y su funcionamiento, y la supervisión y la cooperación efectiva por parte de las autoridades competentes.

 

Definición de los elementos de los mercados de instrumentos financieros

La MIFID II amplía y profundiza en las definiciones de los elementos básicos subjetivos, objetivos y funcionales que integran la estructura de los mercados de instrumentos financieros. Estructura que ya fue establecida en la Directiva MIFID I y consta incorporada a nuestro Ordenamiento por el TRLMV. Se tratará, por lo tanto, de una “revolución regulatoria relativa”.

 

Los sujetos

La MIFID II define los dos extremos de las relaciones jurídicas típicas que originan los servicios de inversión o las actividades de inversión que son:

a) Por una parte, sus intermediarios típicos, que son las empresas de servicios de inversión, definidas como “toda persona jurídica cuya profesión o actividad habituales consisten en prestar uno o más servicios de inversión o en realizar una o más actividades de inversión con carácter profesional a terceros” y los servicios y actividades de inversión, que se relacionan en la Sección A del Anexo I de la MIFID II. Junto a los intermediarios típicos señalados, hay que tener en cuenta que la MIFID II tipifica una serie de sujetos que prestan de forma profesional “servicios de suministro de datos”. Se trata de los tres siguientes: los agentes de publicación autorizados (APA); los proveedores de información consolidada (PIC); y los sistemas de información autorizados (SIA). Por último, no hay que olvidar que son las entidades de crédito –fundamentalmente, los bancos- los principales intermediarios en este mercado, en el que pueden prestar sus servicios directamente.

b) En el otro extremo de la relación jurídica y económica está el cliente, al que se define como “toda persona física o jurídica a quien una empresa de servicios de inversión presta servicios de inversión o servicios auxiliares”. Se distingue entre el «cliente profesional» que es “todo cliente que se ajuste a los criterios establecidos en el anexo II”; del «cliente minorista» que es “todo cliente que no sea cliente profesional”. A estos efectos, el Anexo II de la MIFID II establece quienes son “clientes profesionales a los efectos de la presente Directiva”.

 

Los objetos

Los objetos del mercado de instrumentos financieros se enumeran en la Sección C del Anexo I  de la MIFID II que califica como tales a los valores negociables; los instrumentos del mercado monetario; las participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva; los contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados  relacionados –directa o indirectamente- con otros instrumentos financieros, etc. No se trata de un “numerus clausus” de instrumentos financieros, sino de una enumeración abierta que abarca también cualquier otro contrato derivado relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en la sección C, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado, SOC o SMN.

 

Los elementos funcionales

Son de dos tipos:

a) Primero, los servicios y las actividades de inversión que se tipifican en la Sección A del Anexo I de la MIFID II del modo siguiente: Recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros; ejecución de órdenes por cuenta de clientes; negociación por cuenta propia; gestión de carteras; asesoramiento en materia de inversión; aseguramiento de instrumentos financieros o colocación de instrumentos financieros sobre la base de un compromiso firme; colocación de instrumentos financieros sin base en un compromiso firme; gestión de SMN; y gestión de SOC. Además, hay que tener en cuenta la relación de servicios auxiliares que establece el apartado B) del Anexo I de la MIFID II por referencia a una serie de actividades próximas a las anteriores. Por último, hay que destacar que la MIFID II incorpora en el apartado D) de su Anexo una lista de “servicios de suministro de datos” que abarca la gestión de un agente de publicación autorizado (APA); de un proveedor de información consolidada (PIC); y de un sistema de información autorizado (SIA).

b) Segundo, los sistemas de negociación de los instrumentos financieros que son, básicamente, los tres siguientes: Los mercados regulados; los sistemas multilaterales de negociación (SMN); y los sistemas organizados de contratación (SOC).

 

Estatuto jurídico de los intermediarios del mercado de instrumentos financieros

Se establece exigiendo que cumplan determinadas condiciones  en dos momentos:

 

Primero, condiciones de acceso a la intermediación en el mercado de instrumentos financieros: la autorización administrativa.

La MIFID II, tras tipificar las actividades de intermediación en el mercado de instrumentos financieros por referencia a los servicios y actividades de inversión y reservar su desarrollo a las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y otros intermediarios identificados; entra a regular la fase de acceso de aquellos intermediarios al mercado, que exige una autorización pública mediante un proceso que permitirá comprobar que los intermediarios autorizados cumplen los requisitos corporativos, organizativos y financieros que garantizan una calidad inicial del intermediario. Adviértase que en este mercado de valores opera un principio de homologación  de la autorización de las entidades de crédito que les permite actuar en el mismo.

Esta autorización inicial tendrá dos consecuencias inmediatas: la primera será la inscripción en el registro de todas las empresas de servicios de inversión; registro que será público y contendrá información actualizada sobre los servicios o actividades para los cuales esté autorizada cada empresa de servicios de inversión. La segunda consecuencia será la notificación por la autoridad competente de la concesión de la autorización a la AEVM;  quien confeccionará una lista de todas las empresas de servicios de inversión de la UE que contendrá información actualizada sobre los servicios o actividades para los cuales esté autorizada cada empresa de servicios de inversión y se publicará en el sitio web de la AEVM.

La autorización administrativa es un procedimiento que permite a las autoridades competentes verificar que los intermediarios autorizados (las empresas de servicios de inversión) cumplen los requisitos corporativos, organizativos y financieros que garantizan la calidad en la actuación de tales intermediarios y la protección consiguiente de los inversores y clientes:

 

Segundo,  condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión.

Una vez autorizadas aquellas empresas, lo primero que se debe garantizar es que mantienen vigentes las condiciones de su autorización inicial, por lo que las autoridades deben establecer métodos de revisión periódica de aquellas condiciones y de supervisión continua.

Establecido lo anterior, las condiciones de funcionamiento se ordenan en cuatro bloques que tratan de la prevención y gestión de los conflictos de intereses, de la protección del inversor, de la transparencia e integridad del mercado y de los mercados de PYME en expansión.

 

De estas condiciones, así como de los otros aspectos esenciales de la Directiva MIFID II nos ocuparemos en entradas sucesivas de este blog.

 

P.D.: El lector interesado en conocer con algún detalle esta normativa MIFID II puede acudir a la clara página web de la CNMV en la materia, así como a nuestro estudio sobre “La nueva arquitectura del Derecho comunitario del mercado de valores. Comentario urgente a los Reglamentos y Directivas sobre el mercado de instrumentos financieros y el abuso de mercado” publicado en la Revista de Derecho del Mercado de Valores nº 14 (2014).