Swaps de tipos de interés: Un diagnóstico diferencial  de la Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo sobre su comercialización bancaria

 Utilidad del método de diagnóstico precoz del resultado previsible de los conflictos jurídicos suscitados por la comercialización de productos financieros complejos

En este blog y en la Revista de Derecho Bancario y Bursátil hemos venido ofreciendo, a lo largo de estos últimos años, un método sencillo –que nos parece útil a la hora de ofrecer una síntesis de una jurisprudencia particularmente compleja- de diagnóstico precoz del resultado previsible de los conflictos jurídicos suscitados por la comercialización de productos financieros complejos por parte de las entidades de crédito durante los años previos e inmediatamente posteriores a la crisis financiera de 2008.

Este método de diagnóstico se basa en contestar a las tres preguntas siguientes: Primera, ¿Qué tipo de instrumento financiero se ha comercializado y qué grado de complejidad presenta?; segunda, ¿Qué tipo de inversor o cliente demanda al banco intermediario?; y, tercera ¿Qué tipo de servicio de inversión vincula a las partes? Porque cuanto más complejo sea el producto comercializado, menos profesional sea el inversor demandante y más intenso sea el servicio prestado por el banco comercializador; existen mayores posibilidades de condena de éste último.

Hemos aplicado este método tanto al análisis de la jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas como al de la jurisprudencia sobre los swaps o permutas financieras de tipos de interés. En este último sentido, expusimos la doctrina sentada por las Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 63/2016, de 12 de febrero (RJ 2016/548, ponente Excmo. Sr. Pedro Vela Torres) y núm. 53/2016, de 11 de febrero (RJ 2016/519, ponente Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo) en la entrada de 01.04.2016 sobre “Swaps de tipos de interés: Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo sobre su comercialización bancaria. Una prueba más de la utilidad del método de diagnóstico precoz de esta clase de conflictos”

Ahora, nos parece oportuno dar cuenta de la jurisprudencia sentada por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en la materia durante este año 2017 sobre la base de un diagnóstico diferencial entre dos Sentencias recientes significativas dictadas en este año 2017

 

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.555/2017, de 11 de octubre desestima la demanda de nulidad del contrato de swap por considerar acreditada la existencia de información por parte del banco

En primer lugar, damos cuenta de esta Sentencia núm.555/2017, de 11 de octubre (Recurso de Casación núm. 1025/2015, Ponente: Excmo. Sr. Mª Angeles Parra Lucán, JUR 2017\257277) que trata de un litigio sobre la acción de nulidad por error en el consentimiento de un contrato de swap celebrado con anterioridad a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, conforme al esquema habitual que utilizamos.

 

Supuesto de hecho

 a) El 9 de mayo de 2007, una S.L. dedicada a la promoción y a la construcción, suscribe con una Caja de Ahorros un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF).

b) El 15 de mayo de 2007, la Caja proporciona a la SL un folleto informativo denominado «cobertura ante alza de tipos», en el que aparece el nombre de la SL, la referencia al número de la propuesta y un cuadro de coberturas de riesgos en el que se recoge el nominal inicial de 1.200.000 euros, las fechas de inicio y de vencimiento (30 de abril de 2008 y 30 de abril de 2018), el índice de referencia, la revisión anual de los tipos y la liquidación mensual.

c) El 16 de mayo de 2007 las partes conciertan un préstamo hipotecario por un importe de 690.000 euros con la finalidad de financiar la construcción de una nave. Afianzan el préstamo el administrador único de la SL y otra SL dedicada a la comercialización de productos de menaje y del hogar, de la que también era administrador la misma persona

d) El mismos día 16 de mayo de 2007, las partes suscriben, por una parte, un documento de «confirmación swap con barrera y compensación» con un nominal de 1.172.000 euros, fecha de inicio el 30 de abril de 2008 y fecha de vencimiento de la cobertura el 30 de abril de 2008. Y, por otra parte, las partes suscriben una «orden en firme de contratación de swap con barrera» con las mismas fechas de inicio y vencimiento de la cobertura, pero con un nominal de 1.200.000 euros.

e) El 9 de noviembre de 2007 las mismas partes suscriben otra escritura pública de préstamo hipotecario y pacto de afianzamiento por un importe de 850.000 euros.

f) En ejecución de la operación de swap, desde el 30 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2009, la SL recibió liquidaciones a su favor por un importe de 4.277,80 euros.

g) A partir del 30 de abril de 2009 y hasta el 30 de septiembre de 2013, todas las liquidaciones fueron negativas para la SL (118.601,31 euros en total).

 

Conflicto jurídico

a) El 5 de noviembre de 2013, la SL interpone una demanda contra la Caja en la que ejercita acción de nulidad de los contratos marco de operaciones financieras y de permuta financiera (swap con barrera y compensación) suscritos en mayo de 2007 con aquella entidad bancaria. Solicita, además, la recíproca restitución entre las partes de las sumas liquidadas, esto es, la condena simultánea de la parte demandada a restituir las cantidades cargadas en la cuenta de la demandante como consecuencia de liquidaciones negativas, así como aquéllas otras cantidades que se carguen durante la sustanciación del procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cargo, con obligación asimismo de la actora de restituir las sumas recibidas como consecuencia de las liquidaciones positivas practicadas en aplicación de los referidos contratos.

Dicha demanda se basaba en los  arts. 1300 y  1303 del Código Civil, en relación con los  arts. 1261,  1265   y  1266  del mismo Código Civil; la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y  el Real Decreto 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas que prestan servicios de inversión; la Ley de Condiciones Generales de la Contratación  7/1998 y la  Ley 26/1988  sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

b) La Sentencia nº 190/14 de fecha 22 de julio, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante desestima la excepción de caducidad de la acción invocada por la demandada y estima la demanda porque considera probado el error vicio del consentimiento con apoyo en la prueba documental, testifical e interrogatorio de las partes.

c) La Sentencia de 28 de enero de 2015 de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante estimó el recurso de apelación interpuesto por la Caja y revocó la Sentencia anterior porque afirma que no se llega a la convicción del error invalidante que, en su caso, no sería inexcusable sino imputable al representante de la actora, pues la información facilitada antes de la contratación expresaba claramente las situaciones que se podrían producir en relación con la evolución de los tipos de interés.

 

Criterio de solución del Tribunal Supremo para desestimar los recursos y la demanda de nulidad

La Sentencia núm.555/2017, de 11 de octubre de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo desestima los recursos extraordinario de infracción procesal y de casación interpuestos por la S.L. contra la  Sentencia del 28 de enero de 2015 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante conforme a un razonamiento que, en lo sustancial, pasa por dos fases:

a) En la primera fase, establece los presupuestos jurisprudenciales del siguiente modo: “Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3LMV), como en la pre MiFID (el 79 LMV y el  Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas,  sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014   y  559/2015, de 27 de octubre). (…) Por ello, la entidad financiera demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto.

b) En la segunda fase, aplica esta doctrina al caso litigioso para decir: “La Audiencia Provincial conoce la obligación de informar sobre los riesgos que incumbe a las entidades comercializadoras de productos como el que da lugar al presente litigio (swap) así como la relevancia que la doctrina de esta sala otorga al incumplimiento de tales deberes de información respecto de la apreciación del error como vicio del consentimiento por quien, como sucede en este caso, no es inversor profesional. Lo que sucede es que la Audiencia considera probado que en este caso no se ha producido el incumplimiento del deber legal de información, que la información facilitada antes de la contratación expresaba las situaciones que se podrían producir en relación con la evolución de los tipos de interés y que el representante de la actora reconoció haber recibido la información y haber entendido y comprendido su contenido en relación con las fluctuaciones de los tipos de interés”.

 

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.399/2017, de 27 de junio estima la demanda de nulidad del contrato de swap por considerar acreditado el incumplimiento del deber de información por parte del banco

 Para posibilitar el diagnóstico diferencial antes señalado, damos cuenta, ahora, de la Sentencia núm.399/2017, de 27 de junio (Recurso de Casación núm. 1890/2014, Ponente: Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo, RJ 2017\3053) que trata de un litigio sobre la acción de nulidad por error en el consentimiento de un contrato de swap celebrado con anterioridad a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, conforme al esquema habitual que utilizamos.

 

Supuesto de hecho

 a) El 20 de febrero de 2007, una S.L. concertó con un banco un contrato de permuta financiera, en el marco de un CMOF, para dar cobertura al riesgo de una eventual subida de tipos de interés y su incidencia en los contratos de préstamo hipotecario que la SL había concertado con ese mismo banco.

b) La anterior contratación se hizo por teléfono y en la conversación grabada aparece como interlocutor el hijo del administrador de la SL. Por la referencia inicial, aquella conversación telefónica culminaba una negociación iniciada con anterioridad, pues se inició con la siguiente frase del empleado del banco: «Entonces nada, pues otra vez comentarte lo que te he comentado antes ¿no?». El contratante fue contestando de forma afirmativa a las preguntas, en un tono que el tribunal de instancia califica de «convicción y seguridad». Entre las informaciones recogidas en aquella conversación telefónica constaba la siguiente, en relación con las cláusulas del contrato, que consta destacada por el tribunal: “La SL, como cliente va a pagar un tipo fijo bonificado del 4,18% fijo; fijo nominal anual; siempre y cuando el Euribor 12 meses fijado dos días hábiles antes del final de cada trimestre no supere el 5%; En el caso de que lo supere pues pagaríais ese mismo Euribor menos el 0,10%”.

 

Conflicto jurídico

 a) La SL presentó una demanda contra el banco y, en ella, pidió la nulidad del contrato de permuta financiera por error vicio en el consentimiento y la consiguiente restitución de prestaciones. De forma subsidiaria a la acción de nulidad, en la demanda se ejercitó uns acción de resolución contractual.

b) La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Collado Villalba de 8 de abril de 2013, después de analizar la prueba, entendió que concurrían todos los elementos esenciales del contrato y que no contravenía ninguna norma imperativa. Por esa razón rechazó la pretensión de nulidad absoluta del contrato. Luego, analizó si concurrían vicios en el consentimiento, y rechazó que existiera error o engaño en la contratación de la permuta financiera. Finalmente, desestimó la petición subsidiaria de resolución por incumplimiento, pronunciamiento que luego devino firme.

c) La Sentencia de la sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de mayo de 2014, después de analizar la prueba, concluye que “quien en ese momento actuaba en representación de la S.L. tenía un conocimiento completo de los rasgos del contrato indicados, pudiendo hacerse una idea cabal de sus consecuencias, en concreto que la cobertura al alza era del 4,18% mientras que el Euribor no superase el 5%, y rebasado ese porcentaje estaría en el Euribor menos un 0,10%, mientras que con el Euribor a la baja siempre pagaría el 4,18%”. Por lo tanto, la Audiencia Provincial de Madrid negó que hubiera existido error, y entendió que, de haberlo habido, hubiera sido inexcusable en atención a que “la preparación académica de quien contrató por la SL le permitía conocer los riesgos y el alcance del producto contratado” y al deber de diligencia del administrador de la sociedad, que conllevaba que no contratara un producto financiero sin comprender adecuadamente cómo funcionaba.

 

Criterio de solución del Tribunal Supremo para estimar el recurso de casación y la demanda de nulidad

 La Sentencia núm.399/2017, de 27 de junio de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la S.L. contra la  Sentencia de la sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de mayo de 2014, conforme a un razonamiento que, en lo sustancial, pasa por dos fases:

a) En la primera fase, establece los presupuestos jurisprudenciales del siguiente modo: “Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» (sentencia 560/2015, de 28 de octubre (RJ 2015, 5158), con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)”.

b) En la segunda fase, aplica esta doctrina al caso litigioso para decir: “De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés), sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción. (…) No varía nada la conclusión anterior, que quien contrató por la SL fuera licenciado en Económicas y que tuviera un máster en fiscalidad, pues lo esencial no es tanto una titulación académica generalista, como la experiencia en la contratación de esta clase de productos, que permita entender el riesgo que conllevaba en los términos en que se contrató. (…) Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto”.