El contrato bancario de depósito administrado de valores
La actividad de depósito y administración de instrumentos financieros en general y de valores en particular puede ser desarrollada, exclusivamente, por los intermediarios financieros autorizados y registrados. Ello es así porque el TRLMV tipifica como “servicio auxiliar” a los de inversión «la custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2”, que son los instrumentos financieros (art.141, a).
Según decimos, esta actividad únicamente puede ser desarrollada por determinadas empresas de servicios de inversión y por determinadas entidades de crédito (fundamentalmente bancos) porque comparte con los «servicios y actividades de inversión» tipificados en el art.140 del TRLMV la reserva de actividad establecida en el art.144 del mismo TRLMV a favor de las entidades autorizadas e inscritas en los registros administrativos pertinentes. Esta reserva de actividad aparece reforzada por el tipo de infracción muy grave del número 2 del art.278 del TRLMV que alude al “incumplimiento de la reserva de actividad prevista en los artículos 144, 145, 146 y 147”.
Por lo anterior, el contrato de depósito administrado de instrumentos financieros es un contrato generalmente bancario que tiene como causa la custodia de los valores e instrumentos financieros negociables, sea cual sea su forma de representación. El adjetivo de “administrado” obedece al carácter naturalmente fructífero de los instrumentos financieros custodiados, que exige su gestión conservativa. Por ello, mientras que, en los depósitos bancarios de dinero, la especialidad consiste en su propia irregularidad y en el traspaso de la propiedad del numerario depositado desde el cliente depositante a la entidad de crédito depositaria, al efecto de posibilitar la intermediación en el crédito indirecto; en el caso de los depósitos abiertos de valores o instrumentos financieros, aquellos siguen siendo propiedad del depositante y la peculiaridad estriba en la misión activa que se confía a la entidad depositaria, en calidad no sólo de custodio de los valores depositados, sino también de administrador de los mismos.
Este contrato se distingue del contrato de gestión de carteras de inversión –del que nos hemos ocupado a menudo en este blog- en que la gestión es, en este caso, conservativa de los derechos inherentes a los valores depositados.
El lector interesado en la regulación del depósito administrado de valores y en su distinción frente al contrato de gestión de carteras de inversión puede ver nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Ed. Iustel, Madrid 2015, pág. 228 y ss. y pág.539 y ss.
Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 491/2017: Consecuencias del incumplimiento por el banco depositario de su deber de información. Acciones de anulabilidad, de daños y perjuicios por incumplimiento contractual o de resolución contractual
Al contrato de depósito administrado de instrumentos financieros se refiere la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 491/2017, de 13 de septiembre (Rec. 242/2015, Ponente: Vela Torres, Pedro José, LA LEY 122908/2017, ECLI: ES:TS:2017:3247) que pasamos a exponer conforme al esquema que habitualmente utilizamos.
Supuesto de hecho
a) Entre 1993 y el 15 de febrero de 2006, una persona física fue cliente de una agencia de valores, con la que negoció diversos productos financieros, tales como depósitos, bonos, acciones y participaciones preferentes.
b) El 23 de octubre de 2006, dicha persona física suscribió con una caja de ahorros –después transformada en banco- un contrato de depósito y administración de valores y abrió a su nombre una cuenta de valores.
c) El 26 de octubre de 2006, en el marco del contrato señalado, aquella persona adquirió en dicho banco 40.000 títulos de bonos preferentes Landsbanki Island, con un nominal de 40.000 euros, suscribiendo, al tiempo, un documento del siguiente tenor literal: «Barcelona, 23 de octubre de 2006. La adquirente manifiesta mediante este documento conocer y aceptar las condiciones de las emisiones de renta fija depositadas en la cuenta de valores …. En dichas emisiones concurren los siguientes riesgos inherentes a la renta fija, de crédito, de tipo de interés y de liquidez».
d) En noviembre de 2006, la inversora percibió un rendimiento de 530,32 €. Durante todo el año 2007 y los tres primeros trimestres de 2008, percibió 511,61 € trimestrales.
e) A partir de noviembre de 2008, la inversión dejó de producir rentabilidad y la inversora no volvió a recibir retribución alguna, ni logró que se le devolviera el dinero invertido, pese a las reclamaciones efectuadas a tal efecto al banco.
f) La inversora una reclamación ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que fue contestada el 3 de mayo de 2010.
Conflicto jurídico
a) La clienta interpuso una demanda contra la Caja de Ahorros –después sucedida por un banco- en la que solicitó la nulidad del contrato de depósito y administración de valores de 23 de octubre de 2006; y subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada. En ambos casos, con restitución recíproca de las prestaciones.
b) La Sentencia núm. 111/2013, de 11 de junio, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona desestimó la acción de nulidad, por considerarla caducada; y estimó la de resolución contractual, condenando a la demandada a abonar a la actora 41.335,23 €, con sus intereses legales.
c) La Sentencia de 19 de noviembre de 2014, de la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo de apelación 414/2013) estimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada porque consideró que la demandante tenía experiencia inversora y que acudió a la entidad acompañada por una antigua empleada de la agencia de valores con la que había mantenido relaciones durante años; solicitando expresamente la adquisición de títulos de Landsbanki, por lo que asumió conscientemente un riesgo asociado a la alta rentabilidad que, en esas fechas, ofrecían aquellos títulos.
Doctrina jurisprudencial
La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 491/2017, de 13 de septiembre, en su Fundamento de Derecho Tercero establece jurisprudencia sobre las consecuencias del incumplimiento del deber de información por el banco demandado en la formación del consentimiento de la cliente demandante cuando adquirió en dicho banco 40.000 títulos de bonos preferentes Landsbanki Island. En concreto, se refiere al régimen de ineficacia del contrato para establecer, por una parte, la procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual; y, por otra parte, la improcedencia de la acción de resolución contractual. Todo ello en los términos que sintetizamos a continuación.
Razones de la procedencia de la acción de anulabilidad o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual
Al respecto, dice el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia 491/2017, de 13 de septiembre:
“Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.
No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento
(…)
Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 del Código Civil”.
Razones de la improcedencia de la acción de resolución contractual
Al respecto, dice el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia 491/2017, de 13 de septiembre:
“Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 del Código Civil, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual”.
Consecuencias prácticas: caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y desestimación del recurso
Dice el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia 491/2017, de 13 de septiembre:
”Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado”.