El seguro de manifestaciones y garantías en las fusiones y adquisiciones de empresas

Las “manifestaciones y garantías” (“representations and warranties”) en las operaciones de fusión y compra de empresas

En las operaciones de fusión y compra de empresas, la parte absorbida o vendedora suele realizar una serie de declaraciones ante la parte absorbente o compradora sobre la calidad de la empresa vendida, identificadas en la práctica como “manifestaciones y garantías” (“representations and warranties”).

Estas manifestaciones y garantías se insertan en las operaciones de adquisición tanto si éstas se realizan mediante la venta de activos de la empresa adquirida como si se realizan mediante la venta de las acciones de la sociedad que se adquiere (sobre ambas formas de transmisión puede verse la entrada de este blog del pasado 14.12.2016 sobre “La transmisión de empresas a través de la compraventa de sus acciones o participaciones”).

Desde el punto de vista asegurador, la anterior distinción es relevante para identificar con precisión la persona física o jurídica que realiza las manifestaciones y garantías y, en consecuencia, contrae los compromisos frente a la parte compradora. De tal manera que en el caso de venta de activos, las manifestaciones y garantías se realizarán generalmente por la sociedad titular de los mismos que, además, es vendedora; mientras que, en el caso de venta de las acciones de la sociedad que se adquiere, las manifestaciones y garantías se realizarán por los vendedores titulares de las acciones vendidas, dado que la sociedad adquirida, por regla general, no es parte del contrato de compraventa.

 

El seguro de manifestaciones y garantías cubre al comprador frente al riesgo del eventual incumplimiento por la parte vendedora de aquellas manifestaciones y garantías

En la práctica internacional –particularmente, en la  anglosajona-  se utiliza con frecuencia el seguro de manifestaciones y garantías que da cobertura al riesgo de que la inexactitud de las manifestaciones de la parte vendedora o el incumplimiento de las garantías ofrecidas por la misma a la parte compradora, genere alguna pérdida para esta última. En estos casos y a cambio del pago de una prima, se desplazan las consecuencias del riesgo señalado al asegurador, que indemnizará al asegurado cuando se produzca el riesgo que es objeto de cobertura.

Las pólizas de este seguro de manifestaciones y garantías se pueden contratar por cualquiera de las dos partes de la compraventa de empresa porque ambas tienen incentivos racionales para buscar la cobertura del seguro de tal manera que:

a) El vendedor busca -mediante este seguro- ofrecer al comprador una garantía complementaria para el caso de eventual incumplimiento por su parte de las manifestaciones y garantías.

b) El comprador busca una garantía suplementaria a la personal o real que pueda ofrecerle el vendedor para el caso de que este vendedor incumpla sus manifestaciones y garantías.

La contratación del seguro de manifestaciones y garantías por el vendedor o por el comprador –y la consiguiente asunción de la obligación de pagar la prima como tomador- dependerá de cual de ambas partes tanga el incentivo más poderoso para cubrir el riesgo de sufrir pérdidas a resultas de la inexactitud de las manifestaciones de la parte vendedora o el incumplimiento de las garantías ofrecidas por la misma a la parte compradora. Y dicho incentivo dependerá, en última instancia, de quién esté más interesado en vender o en comprar la empresa, respectivamente.

 

El seguro de manifestaciones y garantías en el Derecho español

En nuestro mercado asegurador se percibe un interés creciente por la implantación del seguro de manifestaciones y garantías; lo que exigirá realizar una valoración del riesgo jurídico consiguiente, tomando en consideración el marco regulatorio establecido en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS).

Establecido lo anterior, dado el ámbito empresarial en que se desarrollará este seguro, es pertinente diferenciar dos hipótesis:

a) La primera es que estemos ante un seguro de régimen general o riesgo común, porque sus circunstancias no permitan configurarlo como un gran riesgo. Por lo tanto, el seguro quedará sometido a dicha LCS con carácter imperativo, en los términos de su art.2.

b) La segunda hipótesis es que las circunstancias del seguro permitan configurarlo como un gran riesgo y, por lo tanto, las partes puedan pactar sus condiciones sin quedar sometido a dicha LCS con carácter imperativo, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la misma.; en los términos de su art.44.2º.

Para determinar cuál de las dos hipótesis señaladas procede, bien por exclusión en el primer caso o bien por inclusión en el segundo; hay que tener presente que la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR), en su art. 11 define los “grandes riesgos”.

En todo caso, para precisar la regulación aplicable al seguro de manifestaciones y garantías, debemos identificarle como un seguro contra daños que estará sometido a las disposiciones generales a todo contrato de seguro del Título I (arts.1 a 24) de la LCS, a las disposiciones generales de los seguros contra daños de la sección 1ª del Título II (arts.25 a 44) de la LCS y a las disposiciones especiales del tipo de seguros contra daños con el que se identifique. En este último sentido, la identificación precisa del seguro de manifestaciones y garantías –que resulta relevante para fijar su régimen legal y la jurisprudencia aplicable al mismo-  abre dos posibilidades, según cual sea el tomador:

a) Si el tomador es el vendedor, se identificará como un seguro de caución (art.68 LCS) en el que el comprador será el asegurado. Se tratará de un seguro contratado por cuenta o en beneficio ajeno.

b) Si el tomador es el comprador, será más difícil identificarle como un seguro de caución porque el riesgo no surgirá del incumplimiento del tomador, sino de un tercero y el comprador acumulará sobre si las dos condiciones de tomador y asegurado. Se tratará de un seguro contratado por cuenta o en beneficio propio. Dada la dificultad de identificación anterior y dado que, en este caso, el comprador/tomador/asegurado estaría dando cobertura a su crédito eventual de resarcimiento para el caso de que el vendedor incumpliera las manifestaciones o garantías prestadas, cabría pensar en identificarle como un seguro de crédito. Sin embargo, la noción genérica de este tipo de seguro que ofrece el art.69 de la LCS parece excesivamente limitada porque sólo cubre la hipótesis de insolvencia del deudor potencial que sería, en este caso, el vendedor incumplidor de las manifestaciones o garantías prestadas en el contrato.

La identificación precisa del seguro de manifestaciones y garantías dentro de los seguros de daños resulta relevante, también, para determinar qué entidad puede actuar como aseguradora del riesgo porque tendrá que estar autorizada para operar en el ramo correspondiente de los tipificados en el Anexo de la LOSSEAR. Todo ello conforme a los arts.20 y 21 de esta Ley y para evitar las consecuencias previstas en el art.24 de la misma.