La necesidad de dar claridad y racionalidad a las modificaciones sucesivas de las Directivas societarias
En el DOUE del pasado 30.6.2017 (L 169/46 y ss.) se publicó la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (versión codificada) que ordena las modificaciones sucesivamente introducidas en varias Directivas societarias para dar claridad y racionalidad a las mismas.
Se trata de las modificaciones introducidas en las siguientes Directivas:
a) La Sexta Directiva 82/891/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1982, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a la escisión de sociedades anónimas (DO L 378 de 31.12.1982, p. 47).
b) La Undécima Directiva 89/666/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado (DO L 395 de 30.12.1989, p. 36).
c) La Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital (DO L 310 de 25.11.2005, p. 1).
d) La Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros (DO L 258 de 1.10.2009, p. 11).
e) La Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (DO L 110 de 29.4.2011, p. 1).
f) La Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el artículo 54, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO L 315 de 14.11.2012, p. 74).
Esta codificación del Derecho de sociedades europeo se inserta en la coordinación prevista por el artículo 50, apartado 2, letra g), del Tratado, así como por el Programa general para la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento, que se inició ya por la Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros (DO L 65 de 14.3.1968, p. 8). Esta supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento resulta especialmente importante con respecto a las sociedades anónimas, ya que su actividad predomina en la economía de los Estados miembros y se extiende más allá de los límites de su territorio nacional.
La transparencia de la normativa societaria de la UE para una mejor protección de los intereses legítimos implicados
El común denominador de esta Directiva y de las modificaciones que codifica reside en el incremento de la transparencia de la armonización comunitaria de la normativa societaria en aras de una mejor protección de los intereses legítimos de los grupos de sujetos interesados que son sus accionistas, acreedores, empleados y terceros. Vemos cómo esta Directiva sigue, en el Derecho de sociedades anónimas, la senda de la transparencia que acaba de transitar, en el Derecho del mercado de valores, el Reglamento (UE) 2017/1129 sobre el folleto de emisión y admisión de valores (al que nos referimos en la entrada de este blog del pasado día 11 de julio sobre el “Decálogo del folleto de emisión y admisión de valores: el Reglamento (UE) 2017/1129”).
Para incrementar la transparencia societaria, la Directiva (UE) 2017/1132 opera sobre los aspectos siguientes:
a) La constitución y nulidad de la sociedad y la validez de sus obligaciones, tratando, en particular, de las normas sobre constitución de la sociedad anónima y sobre la nulidad de las sociedad de capital y la validez de sus obligaciones.
Las modificaciones codificadas tienden a la transparencia tuitiva de los intereses implicados porque se considera que, para asegurar una equivalencia mínima en la protección de los accionistas y de los acreedores de sociedades anónimas, tiene una importancia especial la coordinación de las disposiciones nacionales relativas a la constitución de dichas sociedades, así como al mantenimiento, al aumento y a la reducción de su capital. Es por ello por lo que, en la UE, los estatutos o la escritura de constitución de una sociedad anónima deben permitir a todo interesado conocer las características esenciales de esta sociedad y, en especial, la composición exacta de su capital y por lo que la protección de terceros debe quedar garantizada por disposiciones que limiten, todo lo posible, las causas de invalidez de los compromisos contraídos en nombre de las sociedades por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada. Esa misma protección requiere que -con el fin de garantizar la seguridad jurídica en las relaciones entre las sociedades y los terceros, así como entre los socios- se limiten los casos de nulidad, así como el efecto retroactivo de la declaración de nulidad y se fije un plazo breve para la oposición de terceros a esta declaración.
b) La publicidad e interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades, abordando, en concreto, las normas de publicidad aplicables a las sucursales de sociedades comunitarias en otros Estados miembros y a las sucursales de sociedades de terceros países; así como los acuerdos de aplicación y ejecución.
También en este punto las modificaciones codificadas tienden a la transparencia tuitiva de los intereses implicados porque la publicidad debe permitir a los terceros conocer los actos esenciales de la sociedad y ciertas indicaciones relativas a ella, en particular la identidad de las personas que tienen el poder de obligarla. Y, para ello, sin perjuicio de las formalidades y los requisitos sustantivos establecidos por la legislación nacional de los Estados miembros, las sociedades deben poder elegir realizar la presentación de sus actos e indicaciones obligatorios en papel o por medios electrónicos y las partes interesadas deben poder obtener una copia de estos actos e indicaciones en papel y por medios electrónicos.
c) El mantenimiento y la modificación del capital, tratando de los requisitos de capital, las garantías por lo que respecta al capital estatutario, las normas sobre distribución, sobre la adquisición de acciones propias, sobre el aumento y la reducción de capital, y los acuerdos de aplicación y ejecución.
Las modificaciones codificadas tienden a la transparencia tuitiva de los intereses implicados por cuanto se considera que es preciso que existan disposiciones de la UE que preserven el capital, que es la principal garantía de los acreedores; prohibiendo, en particular, cualquier reducción del mismo, mediante distribuciones indebidas a los accionistas y limitando la posibilidad para la sociedad anónima de adquirir sus propias acciones. Asimismo, es necesario que, en los aumentos y reducciones de capital, las legislaciones de los Estados miembros garanticen el respeto y armonicen la aplicación de los principios que garanticen el trato igual a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas y la protección de los titulares de deudas anteriores a la decisión de reducción.
d) Las fusiones y escisiones de sociedades de capital, tratando, primero, de las fusiones de las sociedades anónimas y, dentro de ellas, de las disposiciones generales sobre fusiones, de la fusión por absorción, de la fusión por constitución de una nueva sociedad, de la absorción de una sociedad por otra que posea el 90 % o más de las acciones de la primera. Y de otras operaciones asimiladas a la fusión. Se dedica una especial atención a las fusiones transfronterizas de sociedades de capital. En segundo lugar, se codifican las normas de armonización comunitaria de las escisiones de las sociedades anónimas y, dentro de ellas, de las disposiciones generales, de la escisión por absorción y por constitución de nuevas sociedades, así como de las escisiones bajo control de la autoridad judicial y de otras operaciones asimiladas a la escisión, junto a sus acuerdos de aplicación.
Al igual que sucedía con los aspectos anteriores, las modificaciones codificadas tienden a la transparencia tuitiva de los intereses implicados porque la protección de los intereses de los socios y de los terceros exige coordinar las legislaciones de los Estados miembros relativas a las fusiones de sociedades anónimas e introducir en el Derecho de todos los Estados miembros la institución de la fusión. En el marco de dicha coordinación, es particularmente importante asegurar una información adecuada y tan objetiva como sea posible a los accionistas de las sociedades que se fusionan y garantizar una protección apropiada de sus derechos. En este mismo sentido, los acreedores, obligacionistas o no, y los tenedores de otros títulos de las sociedades que se fusionen, deben ser protegidos con el fin de que la realización de la fusión no les perjudique. Y, para ello, los requisitos de publicidad para proteger los intereses de socios y terceros deben incluir las operaciones relativas a la fusión con el fin de que los terceros estén suficientemente informados. En particular, se debe facilitar la fusión transfronteriza de sociedades de capital de tal manera que la legislación de los Estados miembros debe permitir la fusión transfronteriza de una sociedad de capital nacional con una sociedad de capital de otro Estado miembro.