Un efecto colateral de la crisis de las cajas de ahorro: El Tribunal Supremo establece el alcance de la sucesión del Banco Sabadell en la posición de la CAM como emisora y comercializadora de las cuotas participativas emitidas en 2008

 La compleja sucesión de los bancos compradores en la posición de las cajas compradas

 La crisis y el rescate de la CAM se ajusto al modelo de proceso que siguieron la mayoría –no todas- las cajas de ahorros que tránsito por tres fases fundamentales que fueron:

a) La agrupación –o, en este caso, el intento- de agrupación de varias cajas en sistemas institucionales de protección (los SIPs) a fin de intentar reforzar mediante una suerte de fusión fría o incompleta la masa crítica de sus recursos propios.

b) La segregación del negocio financiero de las cajas a favor de bancos de nueva creación identificados con las cajas.

c) La enajenación de los anteriores bancos a bancos consolidados por parte del FGD, previa reestructuración por parte del FROB en el proceso de rescate de los bancos constituidos por las cajas.

Dado que la actividad bancaria de las antiguas cajas se mantuvo durante todo este  proceso, los bancos nuevos y antiguos que sucedieron a aquellas se fueron subrogando en las obligaciones asumidas con clientes e inversores.

En el caso de la CAM, el proceso anterior, de por si complejo, tuvo –y mantiene- algunos factores adicionales de complejidad regulatoria que son: por un lado, la emisión de cuotas participativas por la CAM en el año 2008 y, por otro lado, la intervención y rescate de la entidad en 2011 con las responsabilidades civiles y penales derivadas que están sustanciándose, respectivamente, ante numerosos juzgados y tribunales y ante la Audiencia Nacional.

 

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.439/2017

En el complejo panorama descrito incide la Sentencia núm.439/2017 del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2017, de la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres y que ha resuelto los Recursos de casación e infracción procesal núm.: 1972/2016.

En esta Sentencia veremos que se entrecruzan –y, por ende, se aplican- dos normativas fundamentales:

a) Por un lado, la que regulaba la emisión y la comercialización de las cuotas participativas, como valores negociables típicos para el refuerzo de los recursos propios de las cajas de ahorros.

b) Por otro lado, la normativa sobre fusiones y segregaciones de sociedades, contenida en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Pasamos a exponer su contenido conforme al esquema que utilizamos habitualmente.

 

Supuesto de hecho

 

a) La emisión y comercialización de las cuotas participativas litigiosas:

a.1)  El 26 de junio de 2008, la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) emitió mediante oferta pública de suscripción (OPS) 50.000.000 de cuotas participativas de valor nominal de 2 € cada una.

a.2) El 3 de julio de 2008, un matrimonio de inversores minoristas consumidores adquirieron, en la sucursal de la CAM donde tenían sus cuentas, 549 cuotas participativas, por importe de 3.206 €.

 

b) La sucesión de Banco Sabadell en la posición de la CAM:

b.1) El 21 de junio de 2011 se otorgó escritura pública de creación del Banco CAM S.A.U., en la que dicho Banco adquirió en bloque el patrimonio segregado de la CAM, consistente en su negocio financiero como una unidad económica en el sentido del artículo 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Además, Banco CAM asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas, sin perjuicio de que se previó expresamente la exclusión a favor de Banco CAM de una serie de elementos patrimoniales en relación a las cuotas participativas, que fueron: los activos y pasivos ligados a la Obra Social de CAM; la posición jurídica de CAM como emisor de las cuotas participativas en circulación y las cuotas participativas que CAM poseía en autocartera.

b.2) El 15 de diciembre de 2011, el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) adquirió el 100% del capital del Banco CAM, tras el plan de reestructuración realizado por el Fondo de reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

b.3) El 1 de junio de 2012, el FGD vendió a Banco de Sabadell S.A. todas las acciones del Banco CAM.

b.4) El 3 de diciembre de 2012 se llevó a cabo la fusión por absorción de la entidad.

b.5) El 28 de marzo de 2014, se otorgó escritura pública de  transformación de CAM en Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo. Esta última entidad se erigió en sucesora a título universal de todo el patrimonio, activo y pasivo, y de todos los derechos y obligaciones y todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular CAM, cuya personalidad jurídica quedó extinguida.

 

Conflicto jurídico

a) La Sra. X, en su calidad de heredera de los adquirentes de las cuotas participativas de la CAM, interpuso una demanda de juicio ordinario contra Fundación CAM y contra Banco de Sabadell, en la que solicitaba, a título principal, la declaración de nulidad, por incumplimiento de normas imperativas, o la anulación, por error en el consentimiento, del contrato de suscripción de las cuotas participativas, con restitución de las prestaciones; y, a título subsidiario la resolución por incumplimiento contractual de las demandadas y la restitución recíproca de las prestaciones. Adicionalmente pedía la indemnización de daños y perjuicios por actuación negligente de las demandadas en el cumplimiento de sus obligaciones.

b) Las demandadas contestaron alegando, entre otros motivos y en lo que ahora interesa, su respectiva falta de legitimación pasiva por diferentes razones:

b.1) El Banco de Sabadell sostuvo su falta de legitimación pasiva porque las cuotas participativas fueron emitidas y comercializadas por CAM, y no fueron transmitidas en la operación de segregación de CAM a favor de Banco CAM, S.A.U ni, por lo tanto,  transmitidas a Banco de Sabadell en la operación de fusión por absorción de banco CAM SAU.

b.2) La Fundación CAM alegó que Banco de Sabadell adquirió la totalidad del negocio bancario de Banco CAM, que incluía las cuotas participativas. Añadiendo que fue la CAM la que emitió las cuotas, no la Fundación.

c) La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Torrent (Valencia) núm. 20/2015, de 26 de enero, desestimó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por ambas partes, estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de compra de cuotas participativas por error en el consentimiento, y condenó solidariamente a las entidades demandadas a reintegrar a la actora la cantidad invertida menos los rendimientos percibidos.

d) La Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, núm. 188/2016, de 15 de abril desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada, ratificando la legitimación pasiva de las dos codemandadas y declaró que su responsabilidad es solidaria, porque el hecho de que Banco de Sabadell, como comprador del Banco CAM, hubiera de asumir el pago comprometido por el Banco CAM -que era una responsabilidad admitida internamente-, no quiere decir que la Fundación -como la parte no segregada de la CAM- carezca de responsabilidad, pues CAM fue la emisora de las cuotas participativas y también quien las comercializó y, aunque actualmente haya perdido esa condición y las cuotas se hayan amortizado, frente a la demandante, que es la acreedora, han de responder solidariamente

 

Criterio de solución de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo

Las dos entidades demandadas interpusieron sendos recursos de casación ante la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en los que alegaron, sustancialmente, que la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia había aplicado de forma errónea la doctrina de la responsabilidad solidaria impropia y que su aplicación correcta debía conducir a la apreciación, en cada caso, de la excepción de su falta de legitimación pasiva con su respectiva absolución.

En esta casación no se discute, esencialmente, que la venta de las cuotas participativas en 2008 al matrimonio de clientes de la CAM fue nula por error y que, por lo tanto, procede la restitución de prestaciones. Lo que se discute es cual de las dos entidades demandadas debe ser responsable de dicha obligación de restitución.

Y la solución a la que llega la Sentencia es que la responsabilidad principal de la obligación de restitución derivada de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas litigiosas recae en el Banco y,  subsidiariamente, en la Fundación conforme a un razonamiento que pasa por las fases siguientes:

a) Comienza realizando unas consideraciones previas sobre la caracterización legal de las cuotas participativas de la CAM como activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros y representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Se trata de instrumentos de renta variable –han de cotizar en un mercado secundario organizado– y están desprovistas de derechos políticos.

b) Sigue afirmando que Banco de Sabadell goza de legitimación pasiva porque –según dice su Fundamento de Derecho Quinto- “Banco Sabadell, en cuanto que sucesor universal del Banco CAM tras la fusión por absorción, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco CAM frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts. 22, 68, 69, 71, 80 y 81 LME)”.

 c) Continúa sosteniendo la legitimación pasiva de la Fundación CAM porque dice –en su Fundamento de Derecho Séptimo- que “según las operaciones de transformación antes referidas, la Fundación quedó como titular formal de las cuotas participativas, pero no adquirió el negocio financiero de la caja, entre el que se incluía la comercialización y venta a terceros de tales cuotas participativas. La razón de que no se incluyeran las cuotas participativas en la segregación y traspaso a Banco CAM fue, como se ha dicho, que únicamente las cajas de ahorros podían emitirlas y

ser sus titulares, según disponía el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de cajas de ahorros. (…) Por tanto, como tras la primera segregación, CAM siguió subsistiendo hasta la constitución de la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada, debe seguir respondiendo por la totalidad”.

d) Y concluye de forma un tanto críptica–en su Fundamento de Derecho Séptimo- afirmando que “en consecuencia, las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del art. 79 LMV, fueron transmitidas a la Fundación en la forma expuesta. Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria”.

 

P.D.: El lector interesado en la regulación de las cuotas participativas puede ver nuestros estudios en la materia: “Cuotas participativas e instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles”. Cajas de Ahorros: nueva normativa (coord. Méndez Álvarez-Cedrón, J.M.), Ed. Fundación de las Cajas de Ahorros (FUNCAS), Madrid (2011), pp. 145 a 189; “Las cuotas participativas de las Cajas de Ahorros”. Comentario a la Ley 44/(2002), de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (dirs. Sánchez Calero, F./Sánchez-Calero Guilarte, J.), Editorial Aranzadi, Navarra (2003), pp. 473 a 505;  y “La financiación externa de las Cajas de Ahorros: en particular las obligaciones subordinadas y las cuotas participativas”, RDBB nº 43 (1991), pp. 687 a 743.