La importancia del folleto de emisión y admisión de valores como documento fundamental en los aumentos de capital y en las salidas a bolsa y las responsabilidades civiles y penales derivadas de las inexactitudes o falsedades del mismo
Cuando nuestro mercado bursátil parece haber recuperado una tendencia creciente de operaciones de salida a bolsa de nuevas compañías, conviene reparar en el documento esencial en estas operaciones cual es el folleto informativo. En efecto, en lo que va de este año 2017, se han producido 4 salidas a bolsa (Gestamp. Unicaja, Prosegur Cash y Neinor Homes) mediante los métodos de aumentos de capital con emisión de nuevas acciones y ofertas públicas de suscripción (OPS) de las mismas o de ofertas públicas de venta (OPV) de acciones viejas. Pues bien, en todas estas operaciones el folleto informativo ha sido un documento esencial, cuya exactitud es presupuesto de su desarrollo adecuado y cuyas inexactitudes pueden conducir –según veremos a continuación- a responsabilidades penales, civiles y administrativas de las sociedades y de sus gestores.
En nuestro mercado financiero, hemos tenido dos ejemplos recientes de la importancia del folleto informativo y de las responsabilidades civiles y penales que pueden derivar de las inexactitudes o falsedades de la información –especialmente contable- contenida en el mismo con ocasión de sendas crisis bancarias que presentan, entre sus denominadores comunes, las referencias a los respectivos folletos informativos de salida a bolsa o de aumento de capital para reforzar recursos propios. respectivamente:
a) En el pasado reciente, hemos visto cómo la OPV para la salida a bolsa de BANKIA ha generado dos tipos de litigios relacionados directamente con el folleto informativo de aquella OPV:
Por una parte, aquellos litigios en los que se ha dilucidado la responsabilidad civil de BANKIA. En este sentido, hemos visto como las Sentencias núm 23/2016 y 24(2016, de 3 de febrero de 2016 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo estimaron sendas demandas de nulidad de las adquisiciones de acciones realizadas en el marco de la oferta pública de suscripción de sus acciones realizada por BANKIA en julio de 2011, como paso previo a su admisión a negociación bursátil (pueden verse las entradas de este blog de 27.01.2016 sobre “El caso BANKIA: interés público e interés privado” y de 08.02.2016 sobre “Las 5 claves de las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el caso BANKIA”).
Por otra parte, aquellos otros litigios en los que se esta dilucidando la responsabilidad penal de los administradores y directivos de BANKIA y de otras personas y entidades implicadas en la salida a bolsa. En este sentido, hemos visto como el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº.4 de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2017 ha imputado a los presuntos responsables el delito de fraude de inversores tipificado en el art.282 bis del Código Penal sobre la base de que el magistrado considera que los consejeros investigados falsearon la información económica que contenía el folleto informativo elaborado para la salida a Bolsa de modo tal que no sólo se produjo una falsa información al inversor, “sino que se habría llegado a producir el resultado lesivo para este último, dado que tal y como obra en autos, mediante la oferta pública de suscripción, se llegó a producir un perjuicio para los nuevos accionistas, quienes basaron su inversión en una información y unos datos que resultaron ser falsos” (ver, en este sentido, la entrada de esta blog del 18.05.2017 sobre las “Responsabilidades penales por la salida a bolsa de BANKIA: El Auto de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2017”).
b) En el futuro próximo, cabe presumir que veremos numerosos litigios derivados de la ampliación de capital de BANCO POPULAR en 2016 porque la prensa económica lleva anunciando de forma reiterada las acciones que plantearán diversos bufetes estadounidenses y españoles, bien en nombre de grandes fondos internacionales (como Pimco, que tenía invertidos 279 millones de euros en una emisión de bonos de aquel Banco y que, a resultas de la resolución mediante el “bail-in”, los ha perdido); bien en nombre de grandes inversores individuales de referencia; o bien en nombre de cientos o miles de inversores mediante una acción colectiva o “class action” basada en la información engañosa sobre el Banco, especialmente, de la reflejada en el folleto de la ampliación de capital de 2016. La prensa ha dado noticia de los múltiples frentes de conflicto que parece pretenden abrir aquellos bufetes y que van desde la actuación contra el BCE y FROB, por su inadecuada resolución; hasta las acciones contra los anteriores gestores de Banco Popular, por la información engañosa proporcionada; pasando por el Banco Santander, por enriquecimiento ilícito al quedarse con el Banco Popular a un precio de 1 euro, evidentemente muy inferior a su valor real.
El Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017. Aspectos generales
En el DOUE del pasado 30 de junio de 2017/ L 168/12 y ss.) se publicó el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE que entró en vigor a los 20 dias de su publicación en el DOUE y cuyos preceptos se aplicarán en dos fases: la primera a partir del 20 de julio de 2017 y la segunda a partir del 21 de julio de 2019 (art.49).
El objeto del Reglamento (UE) 2017/1129 consiste en definir “los requisitos para la elaboración, aprobación y distribución del folleto que debe publicarse cuando se ofertan al público o se admiten a cotización valores en un mercado regulado situado o en funcionamiento en un Estado miembro” (art.1.1).
Interesa destacar dos aspectos generales de este Reglamento (UE) 2017/1129 que son:
a) En primer lugar, el cambio de instrumento normativo para regular el folleto de emisión y admisión de valores. Así, el tránsito desde la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que se deroga hasta este nuevo Reglamento (UE) 2017/1129 obedece a los cambios legislativos y la evolución del mercado desde la entrada en vigor de aquella Directiva.
b) En segundo término, la necesaria inserción de este Reglamento (UE) 2017/1129 en el contexto normativo de la regulación de los mercados de capitales de la UE que se manifiesta, en concreto, en la necesidad de interpretarlo de manera coherente con la regulación del “negativo fotográfico” de las OPS, que son las OPAs (Directiva 2004/25/CE), en la procedencia de que la nota de síntesis del folleto siga, en la medida de lo posible, el modelo del documento de datos fundamentales (Reglamento UE nº. 1286/2014), en que los informes financieros anuales y semestrales exigidos en la Directiva 2004/109/CE se publiquen como parte integrante del documento de registro universal, etc.
Decálogo del folleto de emisión y admisión de valores
Procedemos ahora a ofrecer una breve síntesis del extenso contenido del Reglamento (UE) 2017/1129 (que tiene 49 artículos y 6 anexos) en forma de decálogo:
1º. Función del folleto: El folleto pretende eliminar las asimetrías de información entre los emisores y los inversores y, por lo tanto, proteger a estos últimos mediante la divulgación de información en las ofertas públicas de valores o en la admisión a cotización de valores en un mercado regulado con el objetivo último de que aquellos inversores puedan adoptar decisiones de inversión informadas. Para ello, el folleto incluirá la información necesaria que sea pertinente para que el inversor pueda hacer una evaluación informada de los activos y pasivos, las pérdidas y ganancias, la situación financiera y las perspectivas del emisor y de todo garante; los derechos inherentes a los valores; y los motivos de la emisión y sus consecuencias para el emisor. En todo caso, la información de todo folleto se redactará y presentará de forma fácilmente analizable, concisa y comprensible.
2º. Aplicación del Reglamento (UE) 2017/1129: El Reglamento no se aplicará a un conjunto de valores, de ofertas públicas de valores y de admisiones a cotización en un mercado regulado de una serie de valores en las que, por su cuantía u otras circunstancias, no se considera procedente. En particular, en el caso de ofertas públicas de valores de un importe total en la UE inferior a 1 000 000 EUR, el coste de elaboración de un folleto de acuerdo con el Reglamento puede ser desproporcionado para los ingresos derivados de la oferta.
3º. Estructura del folleto: El emisor, oferente o persona que solicite la admisión a cotización en un mercado regulado podrá redactar el folleto como un único documento o como una serie de documentos separados .En este segundo caso, el folleto compuesto por varios documentos separados desglosará la información requerida en un documento de registro, una nota sobre los valores y una nota de síntesis.
4º. Responsabilidad del folleto: La responsabilidad de la información facilitada en el folleto recaerá, al menos, sobre el emisor o sobre sus órganos de administración, dirección o supervisión, sobre el oferente, sobre la persona que solicite la admisión a cotización en un mercado regulado o sobre el garante, según el caso.
5º. Aprobación del folleto: La aprobación del folleto por la autoridad competente es requisito previo para su publicación; que, su vez, es condición previa para que los valores podrán ofrecerse al público.
6º. Publicación del folleto: Una vez aprobado por la autoridad competente, el folleto será puesto a disposición del público por el emisor, el oferente o la persona que solicite la admisión a cotización en un mercado regulado con antelación razonable a la fecha de inicio de la oferta pública o la admisión a cotización de los correspondientes valores o, como máximo, en la misma fecha de inicio.
7º. Publicidad de las emisiones y admisiones de valores: Cualquier tipo de publicidad relativa a una oferta de valores o a la admisión a cotización en un mercado regulado deberá señalar que se ha publicado o se publicará un folleto e indicará dónde pueden, o podrán, obtenerlo los inversores. Dicha publicidad deberá ser claramente reconocible como tal y la información contenida en ella no deberá ser inexacta ni engañosa y será coherente con la restante información contenida en el folleto, si este ya se ha publicado, o con la información que debe figurar en el mismo, si no se ha publicado aún. En general, toda la información relativa a la oferta pública de valores, o su admisión a cotización en un mercado regulado, divulgada de forma oral o escrita, aun cuando no sea con fines publicitarios, deberá ser coherente con la contenida en el folleto.
8º. Validez del folleto en la UE: Cuando una oferta pública de valores o admisión a cotización en un mercado regulado se efectúe en uno o más Estados miembros, el folleto aprobado por el Estado miembro de origen, así como sus suplementos, será válido para la oferta pública o la admisión a cotización en cualquier número de Estados miembros de acogida, siempre que se notifique a la autoridad competente de cada Estado miembro de acogida, quienes abstendrán de someter los folletos y suplementos aprobados por las autoridades competentes de otros Estados miembros, así como las condiciones finales, a procedimientos de aprobación u otros procedimientos administrativos.
9º. Supervisión del folleto: Cada Estado miembro de la UE designará una única autoridad administrativa competente, responsable de supervisar el folleto y los Estados miembros informarán de esta designación a la Comisión, a la AEVM y a las autoridades competentes de los demás Estados miembros.
10º. Sanción por el folleto: Los Estados miembros, de conformidad con su Derecho nacional, velarán por que las autoridades competentes estén facultadas para imponer sanciones administrativas y adoptar otras medidas administrativas apropiadas, que serán efectivas, proporcionadas y disuasorias para prevenir y sancionar las infracciones de la regulación del folleto. Estas sanciones administrativas serán compatibles con las facultades en materia de supervisión e investigación conferidas a las autoridades competentes y con el derecho de los Estados miembros a establecer e imponer sanciones penales.