La “delgada línea roja” entre el error en el consentimiento de cliente y los deberes de información de los bancos
Debemos comenzar esta entrada recordando la distinción entre la jurisprudencia civil sobre nulidad de contratos por error en el consentimiento del cliente y la jurisprudencia contencioso-administrativa por sanciones de la CNMV del incumplimiento por los bancos de sus deberes de información. En efecto, en este blog nos hemos hecho eco, con frecuencia, de la jurisprudencia de nuestros tribunales sobre dos tipos de litigios por la comercialización por los bancos de productos financieros complejos (en particular, de participaciones preferentes):
a) Litigios ante la jurisdicción civil instados por los clientes que ejercitan sus pretensiones de nulidad o resolución de los contratos de adquisición de aquellos valores complejos y de la consiguiente responsabilidad de los bancos demandados. En estos pleitos, aun cuando es verdad que la mayoría de las Sentencias –tanto de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales- son estimatorias de aquellas pretensiones, convine no generalizar porque hay que estar a las circunstancias de cada caso para verificar la solución final; como así veremos que ha sucedido en la Sentencia que comentamos en esta entrada.
b) Litigios ante la jurisdicción contencioso-administrativa instados por los bancos que han interpuesto demandas de anulación ante la Audiencia Nacional contra sanciones de la CNMV por infracción de sus normas de conducta informativas.
Estas últimas normas de conducta informativas establecidas en el TRLMV son bidireccionales porque exigen que la entidad que presta servicios de inversión informe al cliente (art.208 y ss) y que, al tiempo, este informada del perfil inversor del cliente (art.212 y ss.). En particular, este último deber informativo que se impone a las entidades que prestan servicios de inversión de conocer a sus clientes tiene un diferente alcance según el servicio de inversión que se preste de tal modo que:
a) Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, el banco deberá realizar al cliente el denominado test o evaluación de idoneidad, obteniendo sobre sus clientes actuales o potenciales la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, su situación financiera y sus objetivos de inversión. Todo ello para poder recomendarles los servicios de inversión e instrumentos financieros que más les convengan (art.213 TRLMV).
b) Cuando se presten servicios de inversión distintos de los anteriores (fundamentalmente, la compra de instrumentos financieros por cuenta de sus clientes), la empresa de servicios de inversión o el banco deberán realizar al cliente actual o potencial el denominado test o evaluación de conveniencia, solicitándoles información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (art.214 TRLMV).
Pues bien, la relación entre el incumplimiento por el banco de estos últimos deberes de información y el error del cliente es delicada porque si bien aquel incumplimiento lleva a una presunción judicial de error en el consentimiento del cliente, dicha presunción de error –al ser “iuris tantum”- admite prueba en contrario del banco que acredite que el consentimiento del cliente no estuvo viciado por error (art.386 LEC). Este es el criterio esencial que ratifica la Sentencia núm.245/2017, de 20 de abril de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo del Tribunal Supremo (Recurso de Casación núm. 3303/2014, Ponente: Excmo. Sr. Pedro Jose Vela Torres, RJ 2017\1821) que pasamos a comentar conforme al esquema que utilizamos habitualmente.
Supuesto de hecho
a) El 22 de mayo de 2009, un matrimonio, de 78 y 74 años de edad, respectivamente, realizaron dos adquisiciones de participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid, en cuantía de 129.500 € la primera y 61.500 € la segunda.
b) El 11 de octubre de 2011, los mismos adquirentes volvieron a comprar el mismo producto financiero, por importe de 18.000 €.
c) En ambos casos, se dieron tres circunstancias relevantes para la resolución del litigio: primero, existió asesoramiento del banco; segundo, éste no cumplió la obligación de realizar el test de conveniencia desde un punto de vita material; y, tercero, entregó a los clientes un resumen del folleto de emisión y el propio folleto. Donde se advertía claramente de los riesgos implícitos en los valores.
Conflicto jurídico
a) Los adquirentes interpusieron una demanda contra Bankia, en la que solicitaron la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes; y subsidiariamente, en primer lugar, la anulabilidad por error vicio del consentimiento; y en segundo lugar, la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada. Y, en todos los casos, con restitución recíproca de las prestaciones.
b) El Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Salamanca dictó sentencia núm. 49/2014, de 21 de abril por la que desestimó la demanda, absolviendo a la demandada y sin efectuar especial imposición de costas. Y ello porque consideró que el cliente tenía una amplia experiencia en la inversión en productos financieros, algunos de ellos de riesgo; que la entidad financiera proporcionó información escrita de las características del producto; y que el banco no efectuó labor de asesoramiento.
c) La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca dictó Sentencia de 27 de octubre de 2014 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por los clientes y confirmó la sentencia de primera instancia, sin imposición de costas a ninguna de las partes. Y esta ratificación se produjo incidiendo especialmente en que los clientes realizaron el test de conveniencia con suficiente antelación; que no era necesaria la realización de test de idoneidad, al no ser la relación entre las partes de asesoramiento; y que no hubo conflicto de intereses.
Criterio jurisprudencial
El razonamiento de la Sentencia 245/2017 del Tribunal Supremo para desestimar el recurso de casación interpuesto por los clientes y confirmar la absolución del banco se construye pariendo de dos presupuestos para llegar a tres consecuencias:
a) Los presupuestos son:
a.1) En el caso litigioso el banco prestó un servicio de asesoramiento y debió realizar al cliente el test de idoneidad previsto en el apartado 6 del art.79 bis de la LMV y en el vigente art.231 del TRLMV puesto que, como dice el Fundamento de Derecho Tercero: “Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (…) Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero (RJ 2016, 1514), y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. (…) A la vista de esta interpretación, no cabe compartir las conclusiones de la sentencia recurrida sobre la inexistencia de asesoramiento financiero. En efecto, en las dos primeras órdenes de compra no se hace mención alguna al tema y solo en la tercera, por debajo de la firma del ordenante consta un texto impreso que dice que declara que la entidad no ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversión. Es decir, en el mejor de los casos, no habría existido tal función asesora en la tercera de las inversiones, pero porque los clientes ya habían comprado el mismo producto con anterioridad, y ahí, según los propios hechos acreditados en la instancia, sí que hubo recomendación de la entidad financiera y, por tanto, asesoramiento en el sentido legal expuesto, ya que junto con las copias de las órdenes de compra y el folleto resumen de la emisión de las participaciones preferentes, se entregó a los clientes un documento titulado «Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión». Es más, resulta contradictorio que en el texto se afirme al mismo tiempo que no se ha prestado asesoramiento y que el producto se considera conveniente para el cliente. (…) En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a las tres órdenes de compra de las participaciones preferentes el art. 79 bis.6 LMV (RCL 2015, 1659 y 1994) (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto”.
a.2) En general, el incumplimiento por el banco de sus deberes de información –en forma de test de idoneidad o conveniencia- permiten presumir el error del cliente, pero dicha presunción judicial de error puede ser desvirtuada por el banco –como sucedió en el caso litigioso- si acredita que el consentimiento del cliente no estuvo viciado por error. En este sentido, el Fundamento de Derecho Cuarto dice: “Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. (…) Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. (…) Ahora bien, como también hemos dicho, la simple omisión de realización de los test de conveniencia y/o idoneidad no presupone por sí misma el incumplimiento del deber de información, ni la prestación errónea del consentimiento por parte del cliente, sino que únicamente facilitan su presunción, que puede ser desvirtuada por la prueba practicada”.
b) Las consecuencias se manifiestan en forma de desestimación de los motivos del recurso de casación del cliente por la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que dice:
b.1) En cuanto a la prueba del banco que desvirtuó la presunción de error del cliente, su Fundamento de Derecho Quinto señala: “Aun siendo cierto que el test de conveniencia no fue suficientemente revelador de las circunstancias del cliente, como ha quedado antes expuesto, así como que se debió realizar el test de idoneidad, ello no supone necesariamente, como también se ha dicho, que no se cumplieran los deberes de información, ni que el consentimiento contractual se prestara viciado por error. (…) Como ya hemos advertido, tales omisiones o incumplimientos hacen presumir el error, pero tal presunción ha quedado desvirtuada por la prueba del ofrecimiento anticipado y suficiente de la información pertinente sobre los riesgos de la contratación de las participaciones preferentes”.
b.2) En cuanto a la irrelevancia del conflicto de intereses alegado a efectos de la validez del contrato, su Fundamento de Derecho Sexto señala: “El art. 70 quáter LMV impone a las empresas que prestan servicios de inversión el deber de organizarse y adoptar las medidas necesarias para detectar posibles conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o grupo. Además, deben aprobar, aplicar y mantener una política de gestión de los conflictos de interés que sea eficaz y apropiada a su organización. Los conflictos de interés potencialmente perjudiciales para los clientes aparecen descritos en el art. 44 del RD 217/2008, de 15 de febrero . (…) No obstante, como pusimos de manifiesto en la sentencia 268/2016, de 22 de abril (RJ 2016, 1834) , «[a]l margen de la incidencia que la existencia del conflicto de interés puede tener en la apreciación de la validez de la contratación de esos productos financieros, y del posible vicio en el consentimiento, en cualquier caso la eventual infracción del art. 70 quáter nunca determinaría por sí misma la estimación de la demanda, sino, en su caso, las sanciones administrativas previstas en la propia normativa legal». Como también dijimos en la meritada resolución, ello no impide que en la valoración de los propios deberes legales de información en la prestación de servicios de inversión, regulados en el art. 79 bisLMV, podamos tener en cuenta la existencia de algún tipo de conflicto de interés y la relevancia de su conocimiento respecto de la válida contratación. Pero en todo caso, lo relevante sería que no se hubiera informado a los clientes de los concretos riesgos asociados a la contratación de estos productos financieros. (…) En este caso, incluso aunque considerásemos que existió un conflicto de intereses, dado que la entidad emisora y la comercializadora pertenecían a un mismo grupo empresarial, ello no ha determinado que se incumplieran los deberes de información al cliente, ni que éste prestara su consentimiento por error vicio. Por lo que el pretendido conflicto de intereses sería irrelevante desde el punto de vista de la validez contractual debatida en este procedimiento”.
c) La conclusión es que la Sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por los clientes demandantes y confirma la Sentencia n.º 251/2014, de 27 de octubre de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca.
Por último, nos parece que la consistencia lógica del razonamiento del Alto Tribunal se resiente en cuanto a la equiparación, en determinados casos, de los efectos de la omisión de los denominados test de idoneidad y de conveniencia porque: si el servicio de asesoramiento implica el deber del banco de realizar el test de idoneidad al cliente; y si este test de idoneidad es más completo que el de conveniencia; entonces, en un caso –como el litigioso – en el que se concluye que existió asesoramiento, debe discriminarse entre los efectos de la omisión de un test de conveniencia (que no era el adecuado al caso) y la del más completo test de idoneidad (que es el que debía haberse realizado).
P.D.: El lector interesado puede ver:
a) Sobre la jurisprudencia civil dictada en esta materia, las siguientes entradas de este blog: 07.09.2015: “El Tribunal Supremo se pronuncia sobre varios casos de comercialización de productos financieros complejos por los bancos. Un método de diagnóstico precoz”; 30.09.2015. “Nuevas sentencias del Tribunal Supremo sobre la comercialización de productos financieros complejos por los bancos. Una prueba de la utilidad de nuestro método de diagnóstico precoz”; 13.11.2015: “Jurisprudencia reciente sobre la comercialización de valores por los bancos. Una advertencia más contra la generalización. Una prueba más de la utilidad del método de diagnóstico precoz”; 23.12.205: “El Tribunal Supremo condena a un banco por falta de información en la comercialización de participaciones preferentes”; 08.04.2016: “El error inexcusable del inversor profesional en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo sobre comercialización bancaria de productos financieros complejos”.
b) Sobre la jurisprudencia contencioso-administrativa dictada en esta materia, las entradas: 05.01.207: “Responsabilidad bancaria por infringir el deber de ejecución óptima de las órdenes de sus clientes: Jurisprudencia de la Audiencia Nacional” y 09.01.207: “Test de idoneidad y test de conveniencia: Responsabilidad administrativa de un banco por no realizarlos. Sentencia núm.595/2016 de la Audiencia Nacional”.