La crisis del Banco Popular. Génesis oscura. Resolución clara. Información privilegiada

 El oscuro origen de la crisis de Banco Popular y la resolución clara por el MUR

 Desde que el pasado 7 de junio de 2017, el Mecanismo único de Resolución europeo (MUR), actuando a través de la JUR y el FROB, adoptara el  dispositivo de resolución de Banco Popular mediante los dos instrumentos de resolución consistentes: primero,  en la amortización y conversión de los instrumentos de capital para la absorción de pérdidas y, segundo, en la venta de negocio de la entidad a Banco Santander (conforme a los arts. 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014), hemos mantenido en las sucesivas entradas de este blog dos afirmaciones que ahora ratificamos:

 

a) Primero, hemos dicho que la resolución de la crisis por el MUR ha sido eficiente por dos razones fundamentales:

a.1) La primera razón consiste en que los clientes del Banco Popular han continuado siendo atendidos de forma ininterrumpida y, en especial, los depositantes han seguido teniendo acceso al 100% de los fondos depositados. Imagínese el lector, por un instante, las reacciones de pánico y la verdadera alarma social que hubiera provocado el cierre de cientos de oficinas a causa de la crisis de liquidez del Banco Popular constatada por el BCE.

a.2) La segunda razón consiste en que –a diferencia de la crisis de las cajas de ahorros- la resolución de la crisis del Banco Popular se ha resuelto sin el ruinoso impacto sobre los fondos públicos que acaba de constatar el “Informe sobre la crisis financiera y bancaria en España, 2008-2014” publicado por el Banco de España el pasado 16 de junio de 2017. Nos permitimos recordar al lector que dicho Informe concluye constatando un saldo neto negativo de 60.613 millones de euros con el 79 % de las ayudas públicas aportadas al proceso de rescate de las cajas de ahorro que se considera irrecuperable. A diferencia de esa ruina para el contribuyente en general, el rescate del Banco Popular se ha realizado conforme al esquema de asunción de costes por sus propios accionistas y acreedores (bail-in) y no por los contribuyentes (bauil-out).

 

b) En segundo lugar, hemos constatado la génesis de esta crisis de Banco Popular esta plagada de aspectos oscuros que deben ser aclarados por respeto a los 230.000 accionistas del Banco que han perdido toda su inversión. Este auténtico “oficio de tinieblas” se compone, al menos, de los siguientes factores, a los que nos hemos referido en las sucesivas entradas de este blog:

b.1) Las posiciones cortas o bajistas que horadaron sistemáticamente y durante un plazo anormalmente largo la cotización de las acciones del Banco hasta anular prácticamente su valor, con el consiguiente beneficio de los especuladores a costa de los accionistas inversores. A este respecto, téngase en cuenta que la suspensión de la negociación de las acciones del Banco hubiera ocasionado perjuicios de muy difícil valoración.

b.2) Las discrepancias públicas en el seno del consejo de administración del Banco con ocasión de la sustitución de su anterior presidente, que tuvieron efectos muy nocivos sobre la confianza que despertaba la institución.

b.3) La fuga masiva de depósitos del Banco en los días previos a su resolución por el MUR; fuga relacionada de manera inmediata con la falta de liquidez que precipitó la crisis. Debe advertirse que la continuidad en su actividad del Banco -propiciada por la eficiente resolución del MUR a la que antes nos hemos referido- ha privado de sentido, en gran medida, a esta fuga “preventiva” de depósitos por parte de quienes quisieron evitar un “corralito” que, afortunadamente, no acaeció.

b.3) El hundimiento súbito –y anormal- de la cotización de las acciones del Banco que se desplomó un 50% en sus 5 últimas sesiones a resultas de una ventas masivas y precipitadas de los títulos del Banco.

b.4) El súbito –y anormal- hundimiento de la percepción de la solvencia del Banco por las autoridades de control. En este sentido, la prensa económica ha recogido las declaraciones del Gobernador del Banco de España afirmando que “el Banco Popular era solvente hasta el 5 de junio”.

 

Las investigaciones de información privilegiada sugeridas por el BCE e iniciadas por la CNMV

Este último conjunto de circunstancias anormales que han concurrido en la génesis de la crisis del Banco Popular han llevado a las autoridades europeas y españolas a sugerir o iniciar, respectivamente, investigaciones sobre eventuales abusos de información privilegiada que deben ser diferenciadas en cuanto a su alcance porque:

 

a) Por un lado, la Presidenta de la Junta de Supervisión del BCE instó el 19 de junio a la justicia y a las autoridades españolas a investigar las retiradas masivas de depósitos por parte de ayuntamientos y comunidades autónomas. A estos efectos, interesa recordar que nuestro Código Penal, dentro de las “falsedades” y, en particular, dentro de los “delitos contra la Administración pública” tipifica el delito de “usar un secreto o información privilegiada” en su 442 del Código Penal que dice: “La autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a cuatro años (…)”. De lo anterior podemos deducir que el delito transcrito puede abarcar las conductas de autoridades o funcionarios públicos al utilizar información privilegiada para obtener algún beneficio económico en el contexto tanto de la fuga masiva de depósitos como en el marco de la negociación bursátil de las acciones de Banco Popular. En este último ámbito, tiene capacidad investigadora inicial la CNMV que podrá pasar las actuaciones que se revelen como delictivas a la fiscalía competente.

 

b) Por otro lado, el Presidente de la CNMV ha declarado a la prensa económica que esta institución esta investigando si ha habido abuso de información privilegiada o abuso de mercado. En este punto, conviene señalar que tales abusos bursátiles pueden desembocar en la responsabilidad penal o administrativa de sus actores. En efecto:

 

b.1) En cuanto a la responsabilidad criminal, el art. 285 de nuestro Código Penal dice: “Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años (…)”. De lo anterior podemos deducir que el delito transcrito puede abarcar las conductas de cualquier persona al utilizar información privilegiada para obtener algún beneficio económico en el marco de la negociación bursátil de las acciones de Banco Popular. En este último ámbito, tiene capacidad investigadora inicial la CNMV que podrá pasar las actuaciones que se revelen como delictivas a la fiscalía competente

 

b.2) En cuanto a la responsabilidad administrativa, hay que tomar en consideración dos tipos de conductas:

 

b.2.1) Los eventuales abusos de información privilegiada sobre las acciones de Banco Popular. A este respecto, hay que tener en cuenta dos factores:

Primero, que se considera información privilegiada “toda información de carácter concreto que se refiera directa o indirectamente a uno o varios valores negociables o instrumentos financieros de los comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta ley, o a uno o varios emisores de los citados valores negociables o instrumentos financieros, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema organizado de contratación” (art.226 TRLMV).

Segundo, que se prohíbe a todo el que disponga de información privilegiada realizar,  directa o indirectamente, alguna de las conductas siguientes: “Preparar o realizar cualquier tipo de operación sobre los valores negociables o sobre los instrumentos financieros a los que la información se refiera (…) comunicar dicha información a terceros, salvo en el ejercicio normal de su trabajo, profesión o cargo (…) recomendar a un tercero que adquiera o ceda valores negociables o instrumentos financieros o que haga que otro los adquiera o ceda basándose en dicha información” (art.227 TRLMV).

 

b.2.2.) Las eventuales manipulaciones del mercado de acciones de Banco Popular. Para valorar este riesgo, hay que tener en cuenta que “toda persona o entidad que actúe o se relacione en el mercado de valores debe abstenerse de la preparación o realización de prácticas que falseen la libre formación de los precios” entre las que se enumeran:

Primero, “las operaciones u órdenes: que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de los valores negociables o instrumentos financieros (…) que “aseguren, por medio de una persona o de varias personas que actúen de manera concertada, el precio de uno o varios instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial, a menos que la persona que hubiese efectuado las operaciones o emitido las órdenes demuestre la legitimidad de sus razones y que éstas se ajustan a las prácticas de mercado aceptadas en el mercado regulado de que se trate”,

Segundo, las operaciones u órdenes que empleen dispositivos ficticios o cualquier otra forma de engaño o maquinación

Tercero, la difusión de información a través de los medios de comunicación, incluido internet, o a través de cualquier otro medio, que proporcione o pueda proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a los instrumentos financieros, incluida la propagación de rumores y noticias falsas o engañosas, cuando la persona que las divulgó supiera o hubiera debido saber que la información era falsa o engañosa. Con respecto a los periodistas que actúen a título profesional, dicha divulgación de información se evaluará teniendo en cuenta las normas que rigen su profesión, a menos que dichas personas obtengan directa o indirectamente una ventaja o beneficio de la mencionada difusión de información” (art.231TRLMV).

 

Si la CNMV llegara a considerar acreditada la realización de las conductas descritas sobre las acciones de Banco Popular, los actores, personas físicas o entidades, habrían cometido las infracciones muy graves o graves tipificadas en los arts.282 y 295 del TRLMV, respectivamente, y se le impondrían las sanciones previstas en los arts.302 y 303 de este TRLMV.

 

P.D.: El lector interesado en la crisis de Banco Popular, puede ver las entradas publicadas en este blog los días 08.06.2017 sobre “La resolución de la crisis del Banco Popular mediante su venta al Banco Santander. Del “bail-out” al “bail-in”. El primer paso de un largo camino”; 12.06.2017 sobre “Crisis bancarias. Posiciones bajistas. Especuladores ricos. Accionistas pobres. Reflexiones a propósito de una tesis doctoral”; 13.06.2017 sobre ”Por qué nos parece justa y adecuada la prohibición de la CNMV de las posiciones cortas sobre acciones de Liberbank”; 16.06.2017 sobre “Las acciones civiles y penales derivadas de la crisis del Banco Popular. El seguro de D&O. Los sistemas de gestión del “compliance penal”: Causas y efectos”; y 21.06.2017 sobre “El “factor humano” en las crisis bancarias ¿Quién debe soportar el coste del rescate? Reflexiones a propósito del Informe del Banco de España sobre la crisis financiera y bancaria en España (2008-2014)”. Quien este interesado en la regulación general de las normas de conducta en el mercado de valores y en la prevención del abuso de mercado de valores puede ver nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Ed. Iustel, Madrid 2015, pág.573 y ss.