La regulación de los seguros de vida unit-linked
En nuestra práctica aseguradora más reciente están cobrando una importancia creciente los seguros de vida calificados como unit-linked porque muchas de las entidades aseguradoras españolas y, sobre todo, extranjeras que operan en nuestro país están anunciando la intensificación de la oferta de este tipo de seguros de vida que ofrecen algunas características que merecen ser destacadas. En síntesis, se trata de seguros de vida que permiten ofrecer al tomador unas rentabilidades muy superiores a las habituales en sus valores de rescate y de prestación final a cambio –claro está- de asumir los riesgos de las inversiones de las provisiones técnicas; que requieren una transparencia máxima.
Los seguros de vida unit-linked son aquellos seguros vinculados con fondos de inversión u otros activos que se clasifican dentro del ramo del seguro directo de vida por el Anexo a la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) cuando dice que “el seguro directo sobre la vida se incluirá en un solo ramo, el ramo de vida, que comprenderá: 1. El seguro sobre la vida, tanto para caso de muerte como de supervivencia, o ambos conjuntamente, incluido en el de supervivencia el seguro de renta; el seguro sobre la vida con contraseguro; el seguro de nupcialidad, y el seguro de natalidad. Asimismo, comprende cualquiera de estos seguros cuando estén vinculados con fondos de inversión u otros activos (…)”.
Estos seguros de vida presentan una característica original que consiste en que el tomador del seguro asume el riesgo de la inversión de la mayor parte de las primas que paga; lo que obliga a extremar las cautelas regulatorias y, en especial, la transparencia en dos aspectos:
a) Primero, en la gestión de las garantías financieras que deben tener constituidas las entidades aseguradoras de tal modo que “la provisión de los seguros de vida en los que contractualmente se haya estipulado que el riesgo de inversión será soportado íntegramente por el tomador se determinará en función de los activos específicamente afectos o de los índices o activos que se hayan fijado como referencia para determinar el valor económico de sus derechos. (…) Se efectuarán las dotaciones a la provisión de seguros de vida que procedan para reflejar los riesgos derivados de estas operaciones que no sean efectivamente asumidos por el tomador” (art. 136 del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, ROSSEAR, que regula la “provisión de seguros de vida cuando el tomador asume el riesgo de la inversión y asimilados”).
b) Segundo, en la información que deberá proporcionar el asegurador al tomador del seguro, antes de la celebración del contrato porque “en los seguros en los que el tomador asuma el riesgo de la inversión se informará de forma clara y precisa de que el importe que se va a percibir dependerá de fluctuaciones en los mercados financieros, ajenas al control del asegurador y cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros. Asimismo, se especificará el importe, base de cálculo y periodicidad de todos los gastos inherentes a la operación” (art.124.4 ROSSEAR).
La jurisprudencia sobre los seguros de vida unit-linked
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre estos seguros, destacando la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 (Recurso Casación e Infracción procesal 2290/2012. CENDOJ 28079119912015100003. RJ 2015\608) que trato de un contrato de seguro de vida denominado comercialmente «unit linked multiestrategia» al que calificó como un contrato de inversion complejo; estimando su nulidad por vicio del consentimiento; así como la legitimación pasiva del banco comercializador al ser un producto financiero diseñado por el banco, comercializado en su red de oficinas y promocionado mediante presentación con su membrete, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo y de cuya evolución informaba periódicamente al cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo consideró que sustancialmente se estaba ante la comercialización de los fondos de inversión del banco mediante un producto asegurador y que ello suponía por su parte una actividad principal y no accesoria como mediador de seguros. De ahí que el Tribunal Supremo consideró acreditado el error en el consentimiento de la tomadora del seguro de vida que actuó como demandante (que era una cliente sin perfil inversor experto) y que no había sido informada adecuadamente de la naturaleza y riesgo del producto que contrató y, en particular, no conocía que podía perder la inversión realizada. Se consideró acreditado también que, cuando se suspendió la liquidación periódica de los beneficios y fue informada de que su inversión había sido afectada por el llamado “caso Madoff”, el banco le ofreció una compensación mediante acciones preferentes que rechazó; que no existió confirmación de contrato por su parte y que fue irrelevante su falta de queja sobre la insuficiencia de la información al no saber si era o no adecuada.
Los productos de inversión basados en seguros en la Directiva 2016/97 y en el Anteproyecto de Ley de distribución de seguros y reaseguros privados
En este último sentido, debemos recordar que una de las novedades más relevantes del “Borrador de Anteproyecto de Ley XX/XXXX, de xx de xxxxx, de distribución de seguros y reaseguros privados” publicado por la DGSFP como texto sometido a audiencia pública y cuyo objetivo es la incorporación de la Directiva 2016/97 al Ordenamiento jurídico español reside en el tratamiento de los productos de inversión basados en seguros, definidos legalmente como “productos de seguro que ofrecen un valor de vencimiento o de rescate expuesto total o parcialmente, y directa o indirectamente, a las fluctuaciones del mercado”, con exclusión expresa de una serie de productos de seguro distintos del seguro de vida, seguros de vida, productos de pensión, y regímenes de pensiones profesionales. Respecto de estos productos de inversión basados en seguros, las exigencias de armonización contenidas en el capítulo VI (art.29 y ss.) de la Directiva (UE) 2016/97 se reflejan en la futura Ley en forma de los requisitos adicionales de información que –al margen de las obligaciones genéricas de información- se establecen para evitar o, en su caso, prevenir potenciales conflictos de intereses.
Por lo tanto, en este tipo de seguros de vida unit linked tendrá especial importancia la información que el intermediario de seguros deberá proporcionar al cliente ya que la futura Ley de distribución de seguros y reaseguros privados regulará de manera exhaustiva el deber de información al cliente de productos de seguros, pariendo del siguiente principio general (art.46.2 del Borrador): “Toda la información relativa al ámbito de la presente Ley, incluidas las comunicaciones publicitarias dirigidas por los distribuidores de seguros a los clientes o posibles clientes debe ser precisa, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias serán claramente identificables como tales”.
Establecido dicho principio, la futura Ley distinguirá el alcance de la información general previa que debe proporcionar el distribuidor según su tipo. De modo tal que detallará la información previa que debe proporcionar la entidad aseguradora y el mediador de seguros, agente o corredor. Desde el punto de vista objetivo, la Ley detallará la información y asesoramiento previos a la suscripción de todo contrato de seguro y el documento de información previa en el contrato de seguro distinto al seguro de vida.
Otra novedad importante de la futura Ley de distribución de seguros y reaseguros privados particularmente relevante en este tipo de seguros de vida unit linked consistirá en la diferenciación entre dos tipos de ventas de seguros que son: La venta informada, entendida como aquella que se realiza conforme a las exigencias y necesidades del cliente, basándose en informaciones obtenidas del mismo, y que persigue facilitarle información objetiva y comprensible del producto de seguros para que el cliente pueda tomar una decisión fundada. Y la venta asesorada, entendida como aquella que toma como esencia la existencia de una recomendación personal hecha al cliente, a petición de este o a iniciativa del distribuidor de seguros, respecto de uno o más contratos de seguro.
El Documento de consulta de EIOPA de 2 de febrero de 2017 sobre los productos de inversión basados en seguros
En este contexto, nos ha parecido particularmente oportuno dar cuenta del Documento de consulta de EIOPA publicado el 2 de febrero de 2017 sobre la propuesta de directrices referidas a productos de inversión basados en seguros que incorporan estructuras difíciles de entender por los clientes en cuanto a los riesgos que implican, todo ello en el marco de la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros (“Consultation Paper on the proposal for Guidelines under the Insurance Distribution Directive on insurance based investment products that incorporate a structure which makes it difficult for the customer to understand the risks involved”, EIOPACP17/001, 2 February 2017).
Este Documento de EIOPA se enmarca en el contexto de los requisitos adicionales de gestión e información en relación con los productos de inversión basados en seguros que se establecen en el capítulo VI de la Directiva (UE) 2016/97 sobre la distribución de seguros. En efecto:
a) En cuanto se refiere a los requisitos adicionales de gestión, hay que comenzar por constatar que estos productos de inversión basados en seguros (entre los que se encuentran los seguros de vida unit-linked) son susceptibles de generar conflictos de intereses típicos, especialmente en el seno de los conglomerados financieros o grupos financieros transectoriales (en los que, por ejemplo, la aseguradora filial o matiz puede tener un interés de grupo por invertir las provisiones técnicas de los seguros de vida unit-linked en fondos de inversión o cestas de activos comercializados por bancos del mismo grupo, aun cuando puedan no ser los objetivamente idóneos para el tomador del seguro). Por ello, la Directiva (UE) 2016/97 establece que “los Estados miembros garantizarán que los intermediarios de seguros y las empresas de seguros adopten todas las medidas oportunas para detectar los conflictos de intereses que surjan entre ellos mismos, incluidos sus directivos y empleados o cualquier persona directa o indirectamente ligada a ellos por vínculos de control, y sus clientes, o entre un cliente y otro, en el ejercicio de actividades de distribución de seguros” (art.28).
b) En cuanto se refiere a los requisitos adicionales de información, la Directiva (UE) 2016/97 establece el deber de los intermediarios de realizar “análisis de idoneidad y adecuación e información a los clientes”. En concreto, dispone que “cuando ofrezcan asesoramiento sobre un producto de inversión basado en seguros, el intermediario de seguros o la empresa de seguros obtendrán también la información necesaria sobre los conocimientos y la experiencia del cliente o cliente potencial en el ámbito de la inversión propio del tipo de producto o servicio específico, su situación financiera, incluida su capacidad para soportar pérdidas, y sus objetivos de inversión, incluida su tolerancia al riesgo, con el fin de que el intermediario de seguros o la empresa de seguros recomienden al cliente o cliente potencial los productos de inversión basados en seguros que sean idóneos para él y que, en particular, mejor se ajusten a su nivel de tolerancia al riesgo y su capacidad para soportar pérdidas” ” (art.30).
Pues bien, en relación con este deber de los intermediarios de realizar “análisis de idoneidad y adecuación e información a los clientes”, el Documento de EIOPA somete a consulta pública dos directrices: una sobre la exposición al riesgo de inversión derivado de instrumentos financieros no complejos de acuerdo con la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros (“Guideline 1 Investment exposure to the financial instruments deemed non complex under Directive 2014/65/EU”) y otra sobre los productos de inversión basados en seguros que incorporan estructuras difíciles de entender por los clientes en cuanto a los riesgos que implican (“Guideline 2 – Insurance based investments products that incorporate a structure which makes it difficult for the customer to understand the risks involved”).