Responsabilidades penales por la salida a bolsa de BANKIA: El Auto de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2017

Las mil caras de una salida a bolsa infausta: Las decisiones judiciales sobre las responsabilidades civiles, penales y administrativas derivadas de la salida a bolsa de BANKIA

La salida a bolsa de BANKIA en julio de 2011 mediante una oferta pública de suscripción (OPS) de sus acciones, diseñada inicialmente como la gran operación para reflotar la entidad y recuperar las ayudas públicas cuantiosísimas recibidas; ha acabado como el “rosario de la aurora” a raíz de las “inexactitudes” (califiquémoslas por ahora de este modo) contables reflejadas en las cuentas e informes financieros que sustentaron aquella salida a bolsa que estaba llamada a ser triunfal. Y esta infausta salida a bolsa ha ofrecido varias facetas jurídicas que -como en un caleidoscopio- han ido variando de forma y color a lo largo del tiempo. En este blog nos hemos venido ocupando de los efectos sobre el sistema financiero español de las presuntas irregularidades cometidas en la  salida a bolsa de BANKIA y, en particular, de las responsabilidades civiles, administrativas y penales que se han derivado o pueden derivarse en un futuro para las personas físicas y jurídicas implicadas en aquella salida. En concreto, en este blog nos hemos ocupado de anteriores decisiones judiciales sobre tres aspectos de la salida a bolsa de BANKIA:

a) Primero, en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado; para hacernos eco de la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional núm.256/20215, de 23 de septiembre que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 3 inversores contra sendas Resoluciones de la Comisión Ejecutiva del Banco de España que rechazo sus reclamaciones de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial para el resarcimiento de los perjuicios que dicen ocasionados por la actuación de dicho organismo en la salida a bolsa de la entidad Bankia (en este sentido, puede verse la entrada de 20.01.2016 titulada “La Audiencia Nacional exonera al Estado de responsabilidad por el caso Bankia”).

b) Segundo, en cuanto a la responsabilidad civil de BANKIA; para reflejar las Sentencias núm 23/2016 y 24(2016, de 3 de febrero de 2016 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que estimaron sendas demandas de nulidad de las adquisiciones de acciones realizadas en el marco de la oferta pública de suscripción de sus acciones realizada por BANKIA en julio de 2011, como paso previo a su admisión a negociación bursátil (ver, en este sentido, las entradas de 27.01.2016 sobre “El caso BANKIA: interés público e interés privado” y de 08.02.2016 sobre “Las 5 claves de las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el caso BANKIA”).

c) Tercero, en cuanto a la responsabilidad penal de los administradores y directivos de BANKIA y de otras personas y entidades implicadas en la salida a bolsa; para dar cuenta del Auto de 13 de febrero de 2017, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que estimó parcialmente el recurso de apelación que interpuso la Confederación Intersindical del Crédito contra el Auto del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional de 28 de noviembre de 2016 que rechazó –por segunda vez (antes lo había hecho por resolución de 1 de julio de 2016)- la solicitud de práctica de la diligencia probatoria consistente en el llamamiento a declarar como investigados de los responsables del Banco de España y de la CNMV que tenían bajo su competencia la supervisión de BFA/Bankia en el momento de su constitución y posterior salida a bolsa (ver, en este sentido, la entrada del 16.02.2017 sobre “El Auto de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2017 sobre el caso BANKIA y su repercusión en el sistema financiero español”).

 

La primera escena del último acto de la salida a bolsa de BANKIA: el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº.4 de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2017

 

Significado del Auto en el proceso penal

Se trata de un Auto de transformación a procedimiento abreviado (lo que en el sumario equivaldría a procesamiento) que marca el momento procesal en el que el juez concluye provisionalmente su instrucción e incluye todos los indicios que ha recabado a lo largo de la instrucción para considerar, en este caso concreto, que procede sentar a 34 personas en el banquillo. En él, el magistrado resume -a lo largo de 253 folios- los 5 años de investigación penal en donde han comparecido 48 personas investigadas, 40 testigos, se ha solicitado información a 30 entidades y se han personado 44 acusaciones particulares y populares. A partir de ahora el Ministerio Fiscal y las 44 acusaciones particulares y populares personadas disponen de un mes para solicitar la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa. Contra el Auto se puede interponer recurso de reforma ante el propio instructor o directamente recurso de apelación ante la Sala de lo Penal.

 

Los dos delitos imputados: falsedad en las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 y fraude de inversores

El primero de los dos delitos imputados (falsedad en las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011) es el primero de los “delitos societarios” y  se tipifica del siguiente modo: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior” (art.290 del Código Penal).

Esta imputación obedece a que el magistrado –tras los interrogatorios practicados y los informes periciales recabados- concluye que los estados financieros individuales y consolidados de BFA a 31 de diciembre de 2010 y a 31 de diciembre de 2011, así como las cuentas anuales de Bankia de 2011 no reflejaban la imagen fiel de la situación económica de la entidad y que los administradores de BFA y Bankia “aprobaron unas cuentas maquilladas sobre la verdadera situación de las entidades que administraban, que no reflejaban la imagen fiel de las mismas, de manera que no mostraban la verdadera situación económica de la Entidad con el consiguiente perjuicio tanto para los que posteriormente suscribieron acciones de la mercantil cotizada, como para el Estado”.

El segundo de los dos delitos imputados (fraude de inversores) es uno de los “delitos relativos al mercado y a los consumidores” y se tipifica del siguiente modo: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código. En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses” (art.282 bis del Código Penal).

Esta imputación obedece a que el magistrado considera que  los consejeros investigados falsearon la información económica que contenía el folleto informativo elaborado para la salida a Bolsa de modo tal que no sólo se produjo una falsa información al inversor, “sino que se habría llegado a producir el resultado lesivo para este último, dado que tal y como obra en autos, mediante la oferta pública de suscripción, se llegó a producir un perjuicio para los nuevos accionistas, quienes basaron su inversión en una información y unos datos que resultaron ser falsos”. Ese reflejo “irreal” de la situación de Bankia que mostraba el folleto informativo lleva al  juez a imputa el delito de fraude de inversores a Bankia y BFA S.A. como personas jurídicas y a Rato, Verdú, Olivas y Fernández Norniella en tanto que participaron el 15 de junio de 2011 en la  reunión del Consejo de Administración de Bankia que aprobó la inclusión de esa información en el folleto. El mismo delito se imputa también al auditor externo como cooperador necesario,  por analizar, verificar y dictaminar la corrección y veracidad de las cuentas de Bankia que se presentaron en ese folleto de emisión para su salida al parqué bursátil. De tal manera que el juez señala que  “incumplió el deber específico de revelar aquellas irregularidades que puedan afectar a los intereses de los inversores, dada la extraordinaria relevancia que tiene el informe del Auditor para la confianza del mercado y de los inversores”.

 

Las personas físicas y jurídicas imputadas

En su Auto, el  juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu ha dado por concluida la investigación abierta del llamado “caso Bankia” y transforma las diligencias en procedimiento abreviado para proceder contra 34 personas físicas y jurídicas como Bankia, Banco Financiero y de Ahorros, S.A. (BFA), el expresidente Rodrigo Rato, el exconsejero delegado, Francisco Verdú, los consejeros Jose Luis Olivas, José Manuel Fernández Norniella y otros tantos vocales, administradores o consejeros de la entidad en los años 2010 y 2011.

El juez procede también contra el auditor externo de Deloitte Francisco Celma, por los dos informes favorables que elaboró sobre los estados financieros de Bankia, durante los meses de la salida a Bolsa de la entidad. Respecto a Deloitte, como persona jurídica, el magistrado acuerda el sobreseimiento y archivo al entender que  cumplió con el sistema de control de calidad y que según la Ley, es una Sociedad Profesional, donde sus socios, como Francisco Celma, disponen de autonomía respecto de la firma o sociedad a la que pertenecen. Deloitte continuará en la causa como responsable civil.

 

Las personas físicas y jurídicas exculpadas

En el mismo Auto se acuerda  el sobreseimiento y archivo para 2 consejeros de Bankia que no intervinieron en las reuniones del Consejo de Administración en las que se adoptaron los acuerdos objeto de la presente causa y también archiva las actuaciones respecto a los directivos de la CNMV y del Banco de España, cuya imputación había solicitado la acusación popular. Quedan fuera de la causa, entre otros, el exgobernador del Banco de España Miguel Ángel Fernández Ordóñez y el exvicepresidente Javier Aríztegui.

Desde el punto de vista de la regulación de nuestro mercado financiero, presenta una especial importancia la exculpación de los directivos de la CNMV y del Banco de España. En este sentido, recordemos que la Comisión Intersindical de Crédito (personada como acusación popular) atribuyó a varios directivos de la CNMV y del Banco de España su responsabilidad en la comisión de los hechos investigados. Pues, bien, después de tomar declaración a estas personas (véase la entrada de este blog del 16.02.2017 sobre “El Auto de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2017 sobre el caso BANKIA y su repercusión en el sistema financiero español”),  el juez descarta su responsabilidad penal porque señala que la acusación popular no ha explicitado el criterio que ha seguido para imputar a los miembros de ambas instituciones, cuando fueron órganos colegiados (el Consejo Rector de la CNMV y la Comisión Ejecutiva en el Banco de España) los que adoptaron las decisiones controvertidas y,  sin embargo,  la acusación popular solo solicitó la imputación de los presidentes y vicepresidentes de ambas entidades y no al resto de los miembros de esos respectivos órganos de gobierno.

En el caso de la CNMV, el juez explica, en su Auto,  que su labor era la de adoptar las medidas necesarias legalmente establecidas para la protección de los inversores y no parece razonable exigirle que constatara por sus propios medios que los estados financieros incluidos en el folleto y avalados por el auditor representasen la imagen fiel de  la entidad.

Respecto del Banco de España, el juez reitera que no fue decisión suya la salida a Bolsa, aunque no se opusiera a ella y que no ha participado en la ficción de aparentar solvencia donde no la había.

En definitiva, ambas exculpaciones de las autoridades de supervisión se basan en el común denominador de precisar cuáles son la conductas relevantes –y por lo tanto- investigadas en sede penal de tal manera que la conducta que se persigue es la de falsear los estados financieros y no el hecho de acordar o autorizar que una determinada sociedad realizara una oferta pública de suscripción de acciones con el fin de salir a Bolsa. No se castiga la incorrecta o errónea decisión de salir a Bolsa, cuestión que –según al Auto-  “podría ser objeto de examen y de exigencia de responsabilidad en otros foros, más no en éste, al carecer de relevancia penal”. El magistrado considera que esa decisión de salir a Bolsa -autorizada y verificada por las dos autoridades supervisoras- es una decisión perfectamente legítima “y que no por lo errónea que finalmente hubiera podido ser, deba ser objeto de una investigación en sede penal”. El juez concluye que después de haber tomado declaración a los responsables de ambas entidades, “no se ha acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, que hubieran tenido una participación en la formulación y aprobación de las cuentas que se incorporaron al folleto informativo que Bankia presentó a la CNMV para su salida a Bolsa”.