En la entrada de este blog del pasado 9 de mayo, dimos cuenta de la celebración de la segunda edición del Seminario del Departamento de Derecho Mercantil de la UCM celebrado en el TJUE el 4 de mayo de 2017 sobre “Reestructuración Empresarial y Derecho de la Competencia”. En particular, dejamos constancia de nuestra participación en la primera mesa redonda sobre “Conversión de deuda en capital y concentraciones económicas” con una ponencia sobre “La capitalización de deuda como instrumento de reestructuración de las entidades financieras. Especial referencia a la sentencia de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros (C 526/14, EU:C:2016:570)”. Ahora, nos parece interesante ofrecer en este blog una síntesis de nuestra ponencia.
Una encrucijada entre la regulación bancaria, de la competencia y societaria
Uno de los instrumentos más poderosos en los procesos de reestructuración y rescate de las entidades financieras –particularmente bancos- en situación de crisis económicas dentro de la UE es la capitalización de su deuda convirtiendo a los acreedores en accionistas y los recursos ajenos en propios. Además, esta capitalización colabora al logro del objetivo fundamental de los procesos de rescate de entidades financieras en la UE que consiste en que, antes de acudir a las ayudas públicas con el consiguiente sacrificio de los intereses de los contribuyentes, sean los accionistas y los acreedores de aquellas entidades quienes soporten el coste principal de su rescate.
Junto a la importancia económica que ha tenido la capitalización de deuda en los procesos de rescate de los bancos en la UE, hay que destacar la complejidad regulatoria que implican tales procesos porque, en ellos, se entrecruza la necesidad de proteger intereses públicos y privados que deben ser ordenados conforme a un régimen de prioridades regulatorias. Es por ello por lo que podemos hablar de una “encrucijada” entendiendo por tal –según el DRAE- tanto el “lugar en donde se cruzan dos o más calles o caminos” como, en ocasiones, la “situación difícil en que no se sabe qué conducta seguir”. Y los caminos que se entrecruzan y requieren una adecuada jerarquía de intereses son:
a) La regulación bancaria que atiende, básicamente, a proteger el interés de la estabilidad financiera y que afecta a colectivos típicos como son los clientes bancarios (como una especie muy particular de acreedores), los accionistas de los bancos y los acreedores en general, incluidos los obligacionistas en particular.
b) La regulación de la competencia que atiende, en este contexto, a prevenir que las ayudas públicas a los bancos en crisis acaben distorsionando la competencia igualitaria no solo entre las propias entidades bancarias que compiten directamente sino también entre los Estados miembros en los que se ubican aquellas entidades.
c) La regulación de las sociedades de capital porque los bancos en crisis suelen adoptar mayoritariamente, en el ámbito de la UE, la vestidura de sociedades de capital y en particular de sociedades anónimas. Por lo tanto, esta regulación societaria busca garantizar el buen orden y la distribución adecuada de competencias de los órganos sociales ante las modificaciones estructurales y, en particular, ante las modificaciones de su estructura de capital mediante la capitalización de deuda. Así, el principal colectivo digno de protección es el de los accionistas de los bancos en crisis.
Tal y como antes señalábamos, en esta encrucijada de caminos e intereses públicos y privados dignos de protección es una labor propia del TJUE en el que nos encontramos ordenar los intereses en situación de eventual conflicto para establecer qué regulación debe aplicarse de forma preferente y compatible con el entero contexto del Derecho de la UE. Labor de jerarquizar las distintas regulaciones implicadas que ha realizado el TJUE, entre otras muchas, en la Sentencia de 19 de julio de 2016 de la que nos ocuparemos en esta ponencia.
Regulación general: la capitalización de deuda por las entidades financieras con forma de sociedades de capital
Si partimos de la base de que la mayor parte de los bancos en la UE presentan la forma de sociedades anónimas, por imponérselo la regulación especial bancaria, debemos partir de la LSC –que será de aplicación supletoria- para contemplar el marco general de la capitalización de su deuda. Así vemos, que el artículo 301 regula el aumento de capital por compensación de créditos, en general; el artículo 302 regula el aumento por conversión de obligaciones, en particular; y los artículos 414 y ss. regulan la emisión de obligaciones convertibles en acciones, exigiendo, de principio, que la junta general determine las bases y las modalidades de la conversión y acuerde aumentar el capital en la cuantía necesaria y que los administradores redacten un informe que explique las bases y modalidades de la conversión, que deberá ser acompañado por otro de un auditor de cuentas. , distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por el Registro Mercantil.
Regulación especial: la capitalización de deuda como instrumento de reestructuración de las entidades financieras
En este momento, debemos comenzar por recordar el cambio del paradigma regulatorio europeo de las crisis bancarias ya que el examen de las sucesivas Comunicaciones bancarias emitidas por la Comisión Europea en los años 2008, 2009, 2010, 1011 y 2013 fijando las pautas para compatibilizar aquellas ayudas estatales a las medidas de apoyo a favor de los bancos en el contexto de la crisis financiera con la competencia efectiva en el mercado bancario pone de manifiesto un cambio de paradigma regulatorio de las crisis bancarias que se basa en la necesidad de establecer mecanismos preventivos de las mismas de tal manera que si estas crisis -a pesar de todas las medidas preventivas que establece su regulación específica- llegan a producirse, se establecen mecanismos de resolución que no precisen –o lo hagan en la menor medida posible- de recursos públicos. En definitiva, se trata de implantar una distribución adecuada de las cargas que implican aquellos rescates bancarios para que no sean los –siempre sufridos- contribuyentes quienes finalmente tengan que cubrir las consecuencias económicas de las crisis bancarias causadas, en muchas ocasiones, por gestores ineptos o rapaces; sino que sean los accionistas y los acreedores de aquellos bancos quienes soporten el coste del eventual rescate. De forma congruente con estas Comunicaciones se han promulgado las dos disposiciones comunitarias básicas que han creado el Mecanismo Único de Resolución, a saber: el Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014 y la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014. La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión adaptó nuestro Ordenamiento a este régimen de las crisis bancarias contenido en el Mecanismo Único de Resolución (MUR) de la UE.
A raíz de lo anterior, procede recordar la teoría de los “vasos comunicantes” entre la limitación y el control de las ayudas estatales a los bancos en crisis y la competencia efectiva en el mercado bancario europeo. En efecto, el nuevo paradigma regulatorio de las crisis bancarias que acabamos de describir tiene un efecto colateral esencial consistente en preservar la competencia en el mercado bancario europeo porque, a menores y más controladas ayudas estatales, más competencia transparente entre bancos radicados en los diferentes Estados e, indirectamente, entre los propios Estados comunitarios, eliminando los efectos perniciosos del arbitraje regulatorio. Y es por ello por lo que hemos recurrido a la metáfora de los “vasos comunicantes” ya que, siguiendo una regla de proporcionalidad inversa, podemos afirmar que, en términos generales, a menor ayuda estatal, mayor competencia en el mercado bancario.
Conectando con lo anterior, procede abordar ahora la cuestión de las concentraciones bancarias transfronterizas, las eventuales ayudas estatales y la competencia en el mercado bancario de la UE, ya que, en los últimos tiempos, tanto el BCE como el FMI han insistido en la necesidad de que los bancos europeos inicien nuevos procesos de concentración que –por la masa crítica que se estima necesaria para competir en el mercado financiero global- deberán ser en muchos casos transfronterizas, bien sean intracomunitarias o extracomunitarias. A estos efectos, debemos recordar que, en las operaciones de concentración bancaria, pueden intervenir bancos “sanos” o “enfermos” en cuanto a su solvencia. Estos últimos bancos “enfermos” de solvencia pueden padecer una enfermedad normal que los haga viables y reactivos a un tratamiento de recuperación o una enfermedad terminal que los haga inviables y requieran una eutanasia adecuada en forma de resolución o liquidación ordenada.
Principios establecidos por el TJUE en materia de reestructuración de las entidades financieras en la Sentencia del 19 de julio de 2016 (asunto c 526/14) que resultan útiles en materia de capitalización de su deuda.
El TJUE, en su Sentencia del 19 de julio de 2016 (asunto c 526/14) –que resolvió un caso de cancelación de las acciones de los socios y de los instrumentos de deuda subordinada- ha establecido criterios válidos para orientar la actuación de la Comisión Europea y de los Estados miembros, en los procesos de reestructuración bancaria, tanto en lo que afecta al Derecho de la competencia como en lo que afecta al Derecho de sociedades.
En cuanto se refiere al Derecho de la competencia, el TJUE considera que la Comisión puede establecer los criterios para evaluar la compatibilidad de las ayudas estatales a los bancos en crisis con la competencia efectiva en el mercado bancario.
En cuanto se refiere al Derecho de sociedades el TJUE considera que son compatibles las medidas de gestión públicas de instrumentos híbiridos de capital con las competencias de las juntas generales de los bancos rescatados aplicando u razonamiento de tipo regla/excepción, en el que la regla general es la competencia de la junta general de las sociedades anónimas bancarias para decidir sobre la constitución, mantenimiento y modificaciones de su capital y la excepción justificada en caso de crisis graves de solvencia de los bancos con consecuencias sistémicas en el sistema financiero; y la excepción justificada reside en que la Comisión Europea puede prever que algunas modificaciones del capital social de los bancos rescatados no tienen que ser decididas o aprobadas por su junta general; cuando lo contrario (esto, es, condicionarlas al acuerdo de su junta general) ocasionaría una grave perturbación en la Economía de un Estado, puesto que redundaría en una crisis bancaria no resuelta adecuadamente.