El Auto de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2017 sobre el caso BANKIA y su repercusión en el sistema financiero español

El pasado lunes, 13 de febrero se publicó el Auto de 13 de febrero de 2017, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Rollo de Sala nº.25/12017, Diligencias Preliminares nº.59/2012) que llama a declarar como investigados a antiguos y actuales responsables de la supervisión del Banco de España y de la CNMV en el momento de la salida a bolsa de las acciones de BANKIA.

Sin poder –ni querer- entrar a examinar aspectos particulares de la causa, dada la notoriedad alcanzada por el Auto citado,  nos parece oportuno ofrecer algunas reflexiones sobre la repercusión de dicho Auto en el sistema financiero español para responder, en definitiva, a la siguiente pregunta: ¿Es una buena o una mala noticia para nuestro sistema financiero?

 

Los dos tipos de repercusiones del Auto: externos (prestigio/desprestigio) e internos (confianza/desconfianza)

Cuando analizamos los efectos que ha tenido, tiene y tendrá el Auto en el sistema financiero español, debemos diferenciar dos planos:

a) El plano externo o internacional, donde el sistema financiero español se percibe como un todo y los efectos del Auto deben valorarse en términos de prestigio/desprestigio, con repercusiones directas en la posición de nuestras autoridades supervisoras en el contexto de un mercado financiero cada vez más integrado y competitivo y particularmente, en el Sistema Europeo de Supervisión Financiera (al que nos hemos referido reiteradamente en este blog) y en los movimientos de nuestras autoridades para atraer los intermediarios procedentes de la presumible diáspora causada por el BREXIT (aspecto igualmente tratado en este blog).

b) El plano interno o doméstico, donde la confianza y la ejemplaridad de las autoridades supervisoras se presentan como un factor clave para el progreso de nuestro sistema financiero y donde las repercusiones del Auto han de valorarse en términos de confianza/desconfianza. En efecto, el combustible que mueve cualquier sistema financiero desarrollado en general y bancario en particular es la confianza que despierten en los ciudadanos e inversores los intermediarios y, muy especialmente, las autoridades que tienen encomendada la supervisión de los mercados a las que, además, les resulta exigible un “plus” de ejemplaridad tanto personal como institucional.

 

Antecedentes

En este blog nos hemos ocupado de anteriores decisiones judiciales sobre la salida a bolsa de BANKIA en dos ocasiones:

a) Primero, en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado, para hacernos eco de la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional núm.256/20215, de 23 de septiembre que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 3 inversores contra sendas Resoluciones de la Comisión Ejecutiva del Banco de España que rechazo sus reclamaciones de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial para el resarcimiento de los perjuicios que dicen ocasionados por la actuación de dicho organismo en la salida a bolsa de la entidad Bankia (en este sentido, puede verse la entrada de 20.01.2016 titulada “La Audiencia Nacional exonera al Estado de responsabilidad por el caso Bankia”).

b) Segundo, en cuanto a la responsabilidad civil de BANKIA, para reflejar las Sentencias núm 23/2016 y 24(2016, de 3 de febrero de 2016 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que estimaron sendas demandas de nulidad de las adquisiciones de acciones realizadas en el marco de la oferta pública de suscripción de sus acciones realizada por BANKIA en julio de 2011, como paso previo a su admisión a negociación bursátil (ver, en este sentido, las entradas de 27.01.2016 sobre “El caso BANKIA: interés público e interés privado” y de 08.02.2016 sobre “Las 5 claves de las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el caso BANKIA”).

 

El Auto de 13 de febrero de 2017, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

Interesa comenzar recordando que el Auto estima parcialmente el recurso de apelación que interpuso la Confederación Intersindical del Crédito contra el Auto del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional de 28 de noviembre de 2016 que rechazó –por segunda vez (antes lo había hecho por resolución de 1 de julio de 2016)- la solicitud de práctica de la diligencia probatoria consistente en el llamamiento a declarar como investigados de los responsables del Banco de España y de la CNMV que tenían bajo su competencia la supervisión de BFA/Bankia en el momento de su constitución y posterior salida a bolsa.

La estimación parcial de aquel recurso por la Sala, con revocación parcial del Auto del Juez, obedece a un razonamiento que pasa por las dos fases siguientes:

a) En cuanto a los hechos, parte de unos indicios de criminalidad que obran en autos, principalmente, por la testifical del jefe de la inspección del Banco de España, corroborada por cuatro correos electrónicos –de 8 de abril de 2011, de 14 de abril de 2011, de 1 de mayo de 2011 y de 16 de mayo de 2011- en los que advierte a la superioridad de modo contundente sobre la inviabilidad del grupo BANKIA, tal y como estaba diseñado, por sus problemas de rentabilidad, liquidez y solvencia y, en especial, su capacidad decreciente para generar resultados recurrentes; la previsible necesidad de ayudas públicas cuantiosas; y la consiguiente conveniencia de buscar un  comprador potente y solvente. Tales indicios concurren con otras pruebas que obran en autos: los informes de la Inspección del propio Banco de España, los Informes periciales de 4 de diciembre de 2014 y de 30 de marzo de 2016, la declaración del antiguo presidente de BANCAJA y las de los Sres. Areztegui y Fernández Ordoñez.

b) En cuanto al Derecho, aplicando lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala considera que procede llamar a declarar como investigados a los responsables del Banco de España y de la CNMV que tenían bajo su competencia la supervisión de BFA/Bankia en el momento de su constitución y posterior salida a bolsa.

 

Los comunicados del Banco de España y de la CNMV

 

Tanto el Banco de España como la CNMV han emitido sendos comunicados que coinciden en manifestar su respeto al Auto señalado y  remarcar su confianza en la supervisión realizada en su día. En efecto:

a) En su comunicado de 14 de febrero de 2017, el Banco de España dice:

“La Comisión Ejecutiva ha acordado, por unanimidad, manifestar su plena confianza en todos los responsables del Banco de España a los que afecta el citado acuerdo de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y confía plenamente en que las actuaciones a llevar a cabo por la Audiencia permitirán aclarar cuantas dudas existan sobre la actuación del Banco de España en el proceso de constitución y recapitalización de BFA-Bankia, considerando que se ajustó, en todo momento, al cumplimiento de la normativa, a la defensa de la estabilidad financiera y al interés general”.

 

b) En su comunicado de 13 de febrero de 2017, la CNMV dice:

 “1. La CNMV manifiesta su respeto en relación con la decisión de la Audiencia Nacional, conocida hoy, de citar a declarar como investigados a los Sres. Segura y Restoy (en su momento Presidente y Vicepresidente de la CNMV, respectivamente) en el contexto de las diligencias que se siguen en dicho órgano jurisdiccional sobre la salida a bolsa de Bankia. Igualmente, la CNMV quiere expresar su deseo de que las actuaciones judiciales en curso contribuyan al más completo conocimiento público de los hechos. 2. En cualquier caso, la CNMV muestra su convencimiento de que la actuación de la institución en el mencionado proceso de salida a bolsa fue correcta y se llevó a cabo con la debida profesionalidad y diligencia”.

  

Conclusiones

 En general, nos parece que conviene ser particularmente cauteloso cuando se trata de examinar las eventuales responsabilidades de todo tipo de las autoridades supervisoras de los mercados financieros para evitar el riesgo de que una apreciación exacerbada de la “culpa in vigilando”, unida a la eventual apreciación de la responsabilidad patrimonial derivada de delito puedan acabar desembocando en una suerte de transferencia de responsabilidades de los supervisados a los supervisores y convertir a estos últimos en garantes del buen funcionamiento del mercado financiero no sólo en términos programáticos, sino en sentido rigurosamente jurídico. Esto es, en responsables subsidiarios de los delitos de los supervisados, con el resultado final –contradictorio con la buena intención de partida- de que el Estado –esto es, el sufrido contribuyente-  vuelva a pagar la factura que ya ha pagado con creces al rescatar las entidades financieras.

En particular, nos parece interesante recordar, en cuanto a las competencias de la CNMV en relación con las emisiones u ofertas públicas de suscripción de valores se refiere:

a) Que la CNMV tiene legalmente atribuida –por el art.34 del TRLMV- la competencia de aprobación y registro del folleto informativo que el emisor u oferente debe publicar;

b) que el art.38 del mismo TRLMV establece que “la responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores”, sin perjuicio de que, además, puedan ser responsables el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar, la a entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice y aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto.

c) y que el art.238 del mismo TRLMV dispone que “la incorporación a los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la información periódica y de los folletos informativos sólo implicará el reconocimiento de que aquellos contienen toda la información requerida por las normas que fijen su contenido y en ningún caso determinará responsabilidad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores por la falta de veracidad de la información en ellos contenida”.

En definitiva, contestando a la pregunta que formulábamos al comienzo de esta entrada, nos parece que, siendo evidente que el Auto de la AN ha tenido un impacto inicial negativo en el prestigio de las dos autoridades supervisoras de nuestro sistema financiero; -pecando un tanto de panglosianos- es lo cierto que la necesaria distinción entre personas e instituciones y la prueba de independencia judicial y de separación auténtica de poderes  que el Auto comentado supone tendrán efectos positivos a medio y largo plazo sobre nuestro sistema financiero.