Test de idoneidad y test de conveniencia: Responsabilidad administrativa de un banco por no realizarlos.  Sentencia núm.595/2016 de la Audiencia Nacional

En las últimas entradas de este blog nos hemos ocupado de distintas resoluciones judiciales que han tenido como denominador común declarar la responsabilidad –civil o administrativa- de bancos que infringieron diferentes deberes de conducta al prestar servicios de inversión a su clientela.

Queremos ahora completar esta serie de entradas refiriéndonos a la Sentencia núm.595, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2016 (Ponente: Excma. Sra. Isabel García García-Blanco, JUR 2016/220592) que confirma una sanción administrativa impuesta a un banco por  infracción del deber de evaluar la conveniencia de un producto de inversión complejo ofrecido a su clientela.

 

Test de idoneidad y test de conveniencia

Antes de exponer el contenido de dicha Sentencia, procede recordar que las entidades que prestan servicios de inversión -entre las que destacan los bancos- deben mantener un flujo informativo bidireccional con su clientela porque: por una parte, deben informar a sus clientes sobre los instrumentos financieros adquiridos y los servicios prestados y, por otra, deben estar informadas de las características de sus clientes para prestarles los servicios adecuados.

Este segundo deber de conocer a su clientela –en definitiva, este mandato de  “conoce a tu clientela” como una especie de remedo grosero y transitivo del Oráculo de Delfos que ordenaba: “conócete a ti mismo”- tiene un diferente alcance según el servicio de inversión que se preste de tal modo que:

a) Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, el banco deberá realizar al cliente el denominado test o evaluación de idoneidad, obteniendo sobre sus clientes actuales o clientes potenciales la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, su situación financiera y sus objetivos de inversión. Todo ello para poder recomendarles los servicios de inversión e instrumentos financieros que más les convengan (art.213 TRLMV).

b) Cuando se presten servicios de inversión distintos de los anteriores (fundamentalmente, la compra de instrumentos financieros por cuenta de sus clientes), la empresa de servicios de inversión o el banco deberán realizar al cliente actual o potencial el denominado test o evaluación de conveniencia, solicitándoles información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (art.214 TRLMV).

 

La Sentencia núm.595/2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

Aclarado lo anterior, procedemos a comentar la Sentencia núm.595, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2016 que aplica la normativa vigente en el momento de producirse los hechos (que era muy semejante al TRLMV vigente en la actualidad). Y comentamos la Sentencia citada conforme al esquema que utilizamos habitualmente:

El supuesto de hecho litigioso consistió en la comercialización por una Caja de Ahorros –a la que sucedió un Banco- de unas obligaciones subordinadas emitidas por la Caja comercializadora entre el 1 de julio de 2010 y el 29 de febrero de 2012, sin que se realizara la necesaria y correcta evaluación de la idoneidad del cliente y de la conveniencia del producto, a pesar de su carácter indiscutiblemente complejo.

El conflicto jurídico surge cuando el Subsecretario de Economía y Competitividad, por delegación del MEC, dicta una Resolución de 18-6-2015 en la que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del MEC de 13-6-2014, por la que se imponía al Banco sucesor de la Caja una multa por importe de 100.000 euros por la comisión de una infracción muy grave de la letra z) bis del  art. 99   de la  LMV, al  haber incumplido las obligaciones de información establecidas en los apartados 5 y 7 del artículo 79 bis) del mismo texto legal, dado que no obtuvo la información necesaria sobre sus clientes para la evaluación de la conveniencia y, por lo tanto, adquirió obligaciones subordinadas sin advertir que no eran convenientes para algunos de sus clientes.

El Banco, en su demanda del recurso contencioso-administrativo alegó los motivos siguientes: a) Inexistencia de la infracción objeto de la resolución sancionadora ya que el Banco sancionado no habría intervenido en ninguno de los hechos de los que habría traído causa la infracción y habría sido, por lo tanto, absolutamente ajeno a las dos causas en las que se fundamenta la existencia de la misma: la clasificación del producto como no complejo y la consideración generalizada de que todas las operaciones se han realizado a iniciativa de los clientes. Por lo tanto, el Banco sancionado centró esta doble actuación en la Caja de Ahorros antecesora y defendió que carecía de trascendencia jurídica la circunstancia de que se subrogara en la posición de la Caja como emisora de valores. b) Infracción del principio de culpabilidad porque el Banco actuó con notable diligencia dado que, en la primera reunión de su recién creado Comité de Cumplimiento Normativo tras la aprobación de las políticas MIFID y de su Reglamento Interno, adoptó la decisión de calificar el producto como “complejo”.

El criterio de solución de la Sentencia comentada para rechazar el recurso del Banco y confirmar la sanción impuesta puede resumirse diciendo que el Banco, al subrogarse en la posición de la Caja emisora y comercializadora de las obligaciones subordinadas, asumió la obligación de realizar la evaluación de la conveniencia para su clientela de aquellos instrumentos financieros complejos. Así, aquel criterio de solución puede sintetizarse en las razones expuestas en sus Fundamentos de Derecho 3 y 4  cuando dicen:

“Como se indica en la resolución recurrida, es el Banco, en cuanto inicia su actividad supervisada y como centro de imputación jurídica de esta actividad, él que está obligado al cumplimiento de las normas de ordenación y disciplina que le eran exigibles, tanto para la obtención de la autorización e inicio de actividad como para su mantenimiento (…). Por tanto esta circunstancia de alegada diligencia en reponer la situación a su legalidad no puede servir como excusa absolutoria sin perjuicio de que la misma fuera valorada, como lo fue, para atemperar la sanción y a tal efecto, en el acuerdo recurrido, se señala (…), criterios que determinaron “… la imposición de las multas dentro del tercio inferior y dentro de dicho tramo en sus parámetros menores, aun con cierta relevancia económica disuasoria de futuros incumplimientos”. (…) Ello lleva también a rechazar el último argumento de la demanda centrado en que la sanción no debería haberse impuesto por razones de proporcionalidad, no ya en su concreción punitiva (cuantía de la multa cuyo importe el recurrente está de acuerdo en que no afectaría a la solvencia del Banco) sino en su imposición misma sobre la base de que la publicación en el BOE sí afectaría gravemente a su reputación en el mercado e indirectamente a su solvencia al tratarse de un negocio basado en la confianza de los clientes y  los datos que se publican en el Registro de Sanciones de la CNMV y en el BOE (accesibles además de forma permanente y constante) son muy escuetos y harían referencia únicamente a que se ha cometido por el Banco una infracción muy grave por no cumplir y respetar la normativa que protege a los inversores. Cualquier lector de dicha publicación lo interpretaría como algo muy grave y los clientes potenciales tenderían a no contratar los servicios del Banco y los existentes a perder su confianza en la entidad y cancelar, en última instancia, los productos contratados. No se conocería oficialmente por el mercado, ni la escasísima incidencia, si alguna, que tuvo la actuación del Banco ni su absoluta diligencia en resolver los hechos en un periodo de tiempo cortísimo. (…) Partimos de que la publicación de la sanción es una consecuencia legalmente impuesta para las infracciones muy graves como la presente que se justifica en sí misma en la necesidad de transparencia e información para preservar los derechos de los inversores y garantizar, de forma eficiente, el conocimiento de los sujetos que actúan en los mercados financieros. ( …) En cuanto a la buena fe en la actuación del Banco sobre la base de una interpretación razonable de la norma excluyente de la antijuridicidad basta señalar que no se desarrolla en la demanda qué concreta interpretación razonable de la norma y alternativa es la qué vendría a justificar la comercialización por su parte de las obligaciones subordinadas emitidas por la Caja sin la adecuada evaluación de conveniencia”.

 

P.D.: El lector interesado puede ver nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Ed, Iustel, Madrid 2015, pág.573 y ss.